Una de las definiciones del Derecho que
prefiero es aquella que lo entiende como una practica argumentativa,[1]
que consiste en dar razones coherentes con el ordenamiento jurídico, y
consistentes con las disposiciones normativas especificas para lograr la
solución de un problema jurídico.[2]
Sin embargo, las razones jurídicas coherentes y consistentes que
caracterizarían a un buen interprete jurídico, no son las más comunes en la
practica legal colombiana, y menos en la practica política, escenarios donde (no
siempre, por supuesto) se prefiere la estrategia del camaleón: cambiar de
parecer de acuerdo al caso, al punto de mimetizarse con el color de la postura
que para la ocasión se prefiere y ocultar el color de la que no conviene, o
mejor dicho, un uso selectivo del Derecho que se contrapone a un uso integral
del mismo, donde se presenten los diferentes colores del problema y se prefiera
una postura, no a través del ocultamiento de los argumentos contrarios, sino
por el contrario, la reconstrucción cuidadosa de los argumentos en conflicto con
la presentación de por qué unos son mejores que otros, de manera que la
decisión sea lo mas acertada posible.
En esta columna quiero presentar dos
ejemplos de cómo en el Derecho colombiano se tergiversa el Derecho
Internacional, pues ha hecho carrera en nuestro país este uso selectivo que
describí anteriormente, y que resulta preocupante al versar sobre problemas tan
delicados como los que este trata.
El primero tiene que ver las medidas
cautelares que emitió la Comisión Interamericana de Derechos Humanos a favor
del Alcalde Mayor de Bogotá, Gustavo Petro, decisión en la
cual se ordenaba suspender el cumplimiento de la decisión del Procurador
General que lo apartaba del cargo. El Procurador, en lugar de ejercer el
control de legalidad, y más específicamente, de convencionalidad[3]
sobre su propio acto y suspenderlo, prefirió argumentar que Colombia no estaba
obligada a acatar las medidas cautelares de la CIDH porque estas son solo
recomendaciones, pues no tienen fundamento convencional. Este argumento no es
del todo errado, pero sí es incompleto.
El argumento acierta en que la fuente de
las medidas cautelares que emite la Comisión no es ni la Convención Americana
sobre Derechos Humanos –CADH-, ni el
Estatuto de la misma aprobado por la OEA, sino el Reglamento (que, por cierto,
la Convención le autoriza darse), pero es incompleto porque no toma en cuenta
la costumbre internacional, que también es fuente de obligaciones
internacionales, y que se ha desarrollado por Colombia que siempre ha acatado
las medidas cautelares de la Comisión, y no por el hecho de versar sobre
derechos políticos, como después se dijo, pues esto es solo un elemento
coyuntural.
El segundo ejemplo es la última reforma
constitucional para establecer el fuero militar. No es la primera vez que se
intenta establecer un fuero militar que logre una fórmula capaz de satisfacer,
por un lado, el interés de las Fuerzas Militares, que sienten que han venido
siendo objeto de una guerra jurídica; y por otro lado, las obligaciones en
materia de Derechos Humanos que tiene Colombia.
La última vez que el Congreso lo intentó en el año 2013, la Corte
Constitucional declaró inexequible la reforma constitucional por un vicio en el
trámite legislativo y sólo hasta junio de este año se aprobó una nueva reforma:
el Acto Legislativo No. 1 de 2015, que como bien lo señalan los autores de la
acción publica de inconstitucionalidad que ya cursa en la Corte Constitucional
contra esta reforma, debe ser declarado inconstitucional porque sustituye uno
de los elementos definitorios de la Constitución del 91.
El segundo párrafo de la reforma
establece que en la investigación de conductas punibles cometidas en el
contexto de un conflicto armado se aplicará el Derecho Internacional
Humanitario. Esto no parece problemático, pues es claro en el Derecho
Internacional en qué situaciones se está frente a un conflicto armado
internacional o no internacional y qué reglas le aplican a cada uno. Es más,
parece tan apropiada la reforma que, a reglón seguido, establece que los operadores
jurídicos que conozcan de estas investigaciones deben tener formación en DIH.
¿Cuál es el problema entonces? ¿cuál el
eje definitorio que este acto sustituye? Nada más ni nada menos que la
aplicación en todo tiempo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos –DIDH-.
Resulta que Colombia no solo tiene la obligación de aplicar y sancionar toda
violación al DIH, sino que tiene la obligación de proteger y garantizar los Derechos
Humanos de acuerdo a los compromisos internacionales que ha contraído: el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Pero con la redacción del Acto Legislativo
No. 1 de 2015 se crea una situación de
excepcionalidad, que excluye la aplicación complementaria de estos dos cuerpos
de Derecho Internacional, donde solo se aplica el DIH.
Esta exclusión del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos no es casual, es estratégica, pues este cuerpo
normativo, específicamente el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, y no
el Derecho Internacional Humanitario, es el que le impone al Estado la
obligación de limitar el fuero penal militar solo para “juzgar a militares activos por la comisión de delitos o faltas que por
su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar”,[4]
y de no investigar y juzgar a través de esta jurisdicción violaciones a
derechos humanos, pues sería una denegación de justicia, de acuerdo al articulo 8.1 de la Convención.[5]
En materia de Derechos Humanos no se
puede hacer un uso selectivo del Derecho Internacional, por lo cual ahora le
corresponde a la Corte Constitucional la doble tarea de expulsar del
ordenamiento esta reforma amañada que puede derivar en graves violaciones de
obligaciones internacionales contraídas por Colombia, y de corregir a través de
la fuerza simbólica que tienen sus fallos, esta costumbre de usar el Derecho
Internacional a medias, como una colcha de retazos confeccionada a la medida de
los intereses políticos de turno, al punto de hacerle decir lo que no dice, o afirmar
que sólo dice lo que conviene.
Jannluck Canosa Cantor
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @JannCanosa
[1]
Sobre el Derecho como práctica argumentativa,
ver entre otros: Atienza, Manuel; Las Razones Del Derecho, Teorías De La
Argumentación Jurídica; 3A. REIMP; Disponible En
Http://Biblio.Juridicas.Unam.Mx/Libros/Libro.Htm?L=710.
[2]
Sobre la necesidad de coherencia, consistencia, y universalidad en la argumentación jurídica
ver: MacCormick, N., Legal reasoning and legal theory, Clarendon, 1997.
[3]
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha determinado que el Control de
Convencionalidad vincula a todos los poderes del Estado. Ver, entre otros, Caso Radilla Pacheco Vs. México.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
noviembre de 2009.
[4]
Caso Vélez Restrepo Y Familiares Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 3 de Septiembre de 2012.
Párrafo 240.
No hay comentarios:
Publicar un comentario