En medio de la crisis reciente que enfrentó la Corte
Constitucional, y de algunos otros episodios controversiales por los que han
atravesado las Altas Cortes, ha salido a flote al escenario político un tema
presente desde hace ya varios años en la lista de propósitos de algunos
sectores: la reforma a la acción de tutela.
Al respecto, muchos han sido los pronunciamientos de
expertos e ignorantes, los cuales destacan los logros y vicios que posee dicho
instrumento judicial. En medio de aquel mar de opiniones, en marzo de este año,
fue publicada una columna en un diario de circulación nacional, en la cual el
autor indicaba que: “No hubiera sido fácil organizar mejor las cosas para
concluir que la tutela es el cáncer que carcome las instituciones del país y que
arruina el poder judicial”[1].
El autor destacaba, entre otras cosas, que episodios
como el “escándalo” de Fidupetrol tuvieron su origen en la imposición de una
tutela que “nada tiene que ver con los derechos fundamentales, es decir, una de
los centenares de miles que no debieran prosperar si se respetara la
Constitución. Pero como la Corte Constitucional reformó la Carta a su antojo,
pues valen las tutelas para la supuesta protección de los derechos económicos,
sociales, culturales, colectivos y del ambiente. Como quien dice, para todo”[2].
Las consideraciones anteriores concretan una las
críticas más recurrentes a la acción de tutela, y es precisamente la amplitud
de derechos que ampara, cuando muchos de ellos son resultado del activismo
judicial especialmente de la Corte Constitucional. En razón de ello se ha propuesto
entonces limitar su ámbito de acción, de manera que no se interponga “como
quien dice, para todo”.
Al respecto cabe reflexionar sobre la relación que
existe entre el aumento exponencial de interposición de tutelas en los estrados
judiciales con el paso de los años, y la ampliación del catálogo de derechos
reconocidos como susceptibles de protección por acción de amparo
constitucional, por causa de la jurisprudencia de la Corte Constitucional. De
este análisis se puede concluir que el ejercicio de dicha corporación judicial
ha permitido de manera progresiva que la acción de tutela tenga una mayor
aplicación, en términos de interposición, por parte de los ciudadanos.
En este punto surge una pregunta obligada: ¿es
caprichoso el proceder de la Corte Constitucional al reconocer cada vez más
derechos como susceptibles de protección vía tutela?
Claramente, la respuesta para el autor de la columna
mencionada, o de quienes sostienen una posición similar a la suya, es
afirmativa. Sin embargo yo me veo obligado a opinar de manera distinta y espero
que usted, mi apreciado lector, entienda el porqué, de acuerdo a las razones que
le daré a continuación.
Es posible entender la confusión del sector que se
casó con la relegada postura que parte de la distinción teórica de los llamados
derechos civiles y políticos (con obligaciones de índole negativo o de
abstención por parte del Estado) por una parte, y de los derechos sociales,
económicos y culturales (con obligaciones de carácter prestacional) por la
otra, reconociendo como susceptibles de protección por medio de tutela
únicamente los primeros, pues el ordenamiento jurídico colombiano, y aún la
doctrina constitucional incluyendo la temprana jurisprudencia de la Corte, así
lo entendían.
No obstante, esa misma doctrina constitucional, al
igual que la jurisprudencia Constitucional, reconoció que los
derechos sociales, económicos y culturales, llamados también de segunda
generación, podían ser amparados por vía de tutela cuando se lograba demostrar
un nexo inescindible entre aquellos y el derecho fundamental a la vida u otro
derecho de orden civil y político, postura que se denominó “la tesis de la
conexidad”.
Posteriormente, la Corte determinó que tanto los
derechos civiles y políticos como los derechos sociales, económicos y
culturales son derechos fundamentales susceptibles de protección por tutela
pues ambas categorías implican tanto obligaciones de carácter negativo como de
índole positiva, por lo que el Estado se debe abstener de realizar acciones
orientadas a desconocerlos, y, con el fin de lograr la plena realización de
aquellos en la práctica, es preciso también que adopte un conjunto de medidas y
despliegue actividades que implican exigencias de orden prestacional.
Adicionalmente a dichas razones teóricas, tal vez las
razones prácticas poseen más peso, y es que lo realizado por la Corte es apenas
lógico, pues de nada le sirve a usted, que se le reconozca el derecho a la
vida, como fundamental, siendo de carácter civil y político, si su EPS lo deja
morir al no reconocerle como fundamental el derecho a la salud, que es de
carácter social, económico y cultural.
Respecto de los derechos colectivos o de tercera
generación, hay que decir que más allá de la opinión del autor de la columna en
comento, estos sólo se protegen por medio de la acción de tutela de manera
excepcional y en casos muy específicos, cumpliendo una serie de requisitos
jurisprudencialmente establecidos.
La Corte Constitucional no amplió el catálogo de
derechos susceptibles de protección por tutela por un mero capricho, lo hizo
porque atendió a las necesidades de la población, que atraviesa situaciones
muchas veces penosas y que no cuenta con un Estado eficiente que cumpla a
cabalidad con su deber. La Corte en su ejercicio, lo que hizo fue hacer
realidad por medio de la acción de tutela, la Cláusula del Estado Social de
Derecho.
Ahora, sería irresponsable sostener que este proceder
no ha tenido consecuencias negativas, tales como el aumento de la congestión
judicial, brindar oportunidades para que los “avivatos” entorpezcan la toma de
decisiones mediante la interposición temeraria o infundada de tutelas o el
aumento del poder de las decisiones de la Corte Constitucional. Sin embargo
indicar que episodios de supuesta corrupción en el poder judicial o en las
instituciones estatales son resultado de la protección de los derechos
económicos, sociales y culturales no tiene ningún sentido.
Si se quiere evitar dichos “escándalos”, se podría
pensar en la modificación de aspectos concretos del proceso de selección de
tutelas por parte de la Cabeza de la jurisdicción constitucional o tal vez
regular de una manera más estricta la forma en que se escogen los magistrados
que la componen, nunca la solución será limitar el campo de acción de la
tutela.
Seguramente algunas personas nunca han tenido
problemas con su EPS, con la entidad que maneja su pensión, con el poder
acceder a un sistema educativo, con la necesidad de obtener a una vivienda
digna o con tantos otras situaciones de vulneración de derechos sociales,
económicos y culturales, pero para el resto de nosotros, la gran mayoría de los
colombianos, la tutela representa la institución jurídica que más acerca al ciudadano
del común al ideal de la justicia material en un Estado funcional.
La tutela, apreciado lector, no es el “cáncer” sino
el remedio que ha debido tomar un Estado desorganizado para ser medianamente
funcional.
Juan Manuel Martínez
Centro de Estudios Integrales en Derecho
Centro de Estudios Integrales en Derecho
[1] Londoño,
Fernando. “La medida de la tutela”. El Heraldo- Versión Digital, sábado 21 de
marzo de 2015. Disponible en web: http://www.elheraldo.co/columnas-de-opinion/la-medida-de-la-tutela-188467.
