domingo, 4 de diciembre de 2016


EL ABSTENCIONISMO, LA DESINFORMACIÓN Y EL DESINTERÉS LOS PROTAGONISTAS DE ESTAS ÚLTIMAS VOTACIONES. 


En el 2016,  el pueblo ha decidido asuntos de gran importancia alrededor del mundo como lo son: la salida del Reino Unido de la Unión Europea, la aprobación del Acuerdo de Paz entre el Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC), y por último, la elección del nuevo presidente de Estados Unidos para los próximos 4 años. Todos estos acontecimientos han generado en la mayoría de los jóvenes indignación y tristeza por los resultados de las votaciones, porque el absentismo, la desinformación y el desinterés en los votantes predominó. Por lo tanto, en los últimos días se ha llegado a cuestionar si la democracia está en decadencia.
La democracia es entendida como aquel sistema que permite organizar a un conjunto de individuos, en el cual el poder no reside en una sola persona, sino que se distribuye entre todos los ciudadanos. En consecuencia, las decisiones se toman según la opinión de la mayoría que se  manifiesta a través de su voto.[1] Frente a este concepto, surgen varias preguntas ¿se materializa la democracia cuando el ausentismo es el que sobresale en las urnas? O, ¿es democracia aquellas decisiones que se adoptan sin tener la suficiente información sobre lo que se está votando?, y finalmente, ¿se garantiza el sistema democrático cuando se otorga información incompleta al votante?
El 23 de junio de 2016 los ciudadanos de Reino Unido decidieron no continuar siendo parte de la Unión Europea. Según estadísticas realizadas por el periódico BBC-mundo, “los jóvenes del Reino Unido votaron a favor de permanecer en la Unión Europea, mientras que los más viejos decidieron la salida”[2]. El 75% de los ciudadanos de entre los 18 y 24 años votó por la permanencia, lo que demostró su deseo de quedarse en el bloque europeo. Además, según información oficial del periódico BBC los más indignados por la decisión adoptada, fueron los jóvenes, quienes manifestaron su molestia mediante diversas redes sociales. [3] La principal crítica que se le hace a esta votación es que muchos votaron sin entender las consecuencias que le traería a su país abandonar la Unión Europea, y su desinterés por investigar y averiguar sobre el tema.
Por otra parte, el 2 de octubre de 2016, en Colombia se realizó una de las votaciones más trascendentales en su historia, el pueblo colombiano dijo: “No, al plebiscito por la Paz”. Esta votación ha causado diversas críticas, entre las que se encuentran que, sólo el 37 % de los ciudadanos acudieron a las urnas a ejercer su derecho al voto. Además, Juan Carlos Vélez, gerente de la campaña del “No” en el plebiscito, señaló que dicha campaña se hizo basada en mensajes de rabia compartidos en redes sociales y pensados para cada estrato social; de tal forma, que “se dejaron de explicar los acuerdos para que se centrará el mensaje en la indignación”[4]. Lo anterior permitiría inferir que, se adoptaron medidas que lograron la desinformación de los Acuerdos de Paz y que mucha gente votara engañada y sin tener pleno conocimiento sobre el contenido de los mismos.
Por último, en relación con las votaciones de Estados Unidos se decidió que Donald Trump fuese el nuevo presidente hasta el año 2020, a pesar de que, las principales encuestas y los análisis de estadísticas daban más del 70% las probabilidades de ganar a la candidata demócrata Hillary Clinton[5]. Según la webstadisticbrain, la principal causa de los resultados de esta votación fue el abstencionismo, ya que únicamente votó el 55,6% de la población que se encontraba en condiciones de votar[6].
Lo anterior demuestra cómo el abstencionismo, la desinformación y el desinterés de los ciudadanos por ser parte de las decisiones que los afectan, fueron los protagonistas de las votaciones realizadas en el 2016. Además, sin duda, los desenlaces de estas elecciones dieron resultados completamente distintos a como se proyectaron en las encuestas. Por lo tanto, en los últimos días, el pueblo  se ha cuestionado lo siguiente, ¿estas votaciones implicaron una derrota a la democracia?
Para responder el interrogante, es importante señalar que, la democracia está en decadencia no porque se hayan adoptado decisiones no esperadas, sino porque estas votaciones no demuestran la participación de la mayoría, y además, porque la gente votó desinformada sobre las consecuencias y el contenido de lo que estaba votando. Para llegar a alcanzar una verdadera democracia, se hace necesario que los ciudadanos sean conscientes de lo valioso que es ejercer el derecho al voto y sean parte de aquellas decisiones que los pueden afectar y no esperar que otros decidan su futuro. Asimismo, no basta ejercer el derecho al voto, sino que éste se realice de manera sensata, y por lo tanto, se tenga un pleno conocimiento sobre lo que se está votando.   
A través de escrito sólo espero que, en las próximas elecciones que se decida la Paz de un país, la elección de un presidente durante los próximos 4 años o la salida de un país de una organización internacional, vote más del 70% de la población que está habilitada para votar, e igualmente, que se informen sobre las consecuencias que podría implicar su voto. No todos los países otorgan la oportunidad a los ciudadanos de cambiar el rumbo de su país a través de un voto, por lo tanto, seamos parte de estas decisiones. ¡Sin duda, esto permitirá alcanzar una verdadera democracia!


Sara Milena Núñez Aldana
Estudiante de Jurisprudencia de la universidad del Rosario
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @Nuezsara


[1]Autores: Julián Pérez Porto y Ana Gardey. Publicado: 2008. Actualizado: 2012.
Definicion.de: Concepto de democracia (http://definicion.de/democracia/)
Lee todo en: Concepto de democracia - Definición, Significado y Qué es http://definicion.de/democracia/#ixzz4Pq1xRiHf
[2]http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36616760 Visto el 12 de noviembre de 2016 a las 6:36 pm
[3]http://www.bbc.com/mundo/noticias-internacional-36622229 Título de la noticia La ira de los jóvenes por la salida de Reino Unido de la Unión Europea: "Hemos perdido el derecho a vivir y trabajar en 27 países" Visto el 12 de noviembre de 2016 a las 6:36 pm
[4]http://www.elpais.com.co/elpais/colombia/proceso-paz/noticias/polemicas-revelaciones-juan-carlos-velezpromotor-sobre-plebiscito. Título de la noticia: Las polémicas revelaciones de promotor del No sobre estrategia en el plebiscito. Visto el 12 de noviembre a las 7:46 pm
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jueves, 1 de diciembre de 2016


El carrusel ¿Un juego de niños o un juego de “vivos”? 

La contratación pública en Colombia tiene como eje central lograr el cumplimiento de los fines estatales y la continua y eficiente prestación de los servicios públicos. Es por ello que la normativa que regula el tema, ha tratado de establecer una serie de principios que permean la actividad contractual, dentro de los cuales se encuentra el de imparcialidad, así como una serie de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, las cuales se caracterizan porque no solo son aplicables a las entidades estatales sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, sino, que por vía del artículo 13 de la ley 1150 de 2007, también son aplicables a las entidades exceptuadas de tal régimen.
En este sentido, resulta bastante cuestionable que se presenten situaciones como las que hoy agobian al sector salud en el departamento de Antioquía, ya que existe un carrusel de contratación estructurado por una red de amigos y por una serie de lazos familiares que manejan la actividad contractual de los principales hospitales de la región.
Tal carrusel es evidente en circunstancias tales como que el gerente del Hospital General de Medellín, oriundo del municipio de Girardota, designó a un Concejal de tal municipio como auditor médico de dicho hospital, frente a lo cual surgen dos interrogantes ¿Acaso un servidor público que actualmente se encuentra ejerciendo su cargo de Concejal puede contratar con el Estado? o ¿Un servidor público puede recibir una doble asignación del tesoro público? Pues la respuesta a esos interrogantes implica tener en cuenta que el literal f) del numeral 1 del artículo 8 de la ley 80 de 1993 establece que aquellos sujetos que sean servidores públicos estarán incursos en una de las causales de inhabilidad e incompatibilidad para contratar con el Estado y frente al segundo interrogante, nadie puede desconocer que existe una prohibición constitucional estipulada en el artículo 128 que prohíbe que los servidores públicos reciban una doble asignación por parte del tesoro público, salvo ciertas excepciones, así pues la Corte Constitucional vía jurisprudencial ha señalado que:
“[E] l bien jurídico constitucional tutelado por los artículos 128 de la C.P. y 19 de la ley 4ª de 1992, que lo desarrolla, es la moralidad administrativa, considerada en el ámbito propio de la función pública y, por tanto, la asignación -comprendida como toda remuneración, sueldo, honorarios, mesada pensional- recibida de forma periódica, debe entenderse respecto de quienes desempeñan empleos públicos[1]”.
Por lo tanto se puede deducirquetanto las causales de inhabilidades e incompatibilidades establecidas en la ley como la prohibición constitucional de doble asignación a cargo del tesoro público, tiene una razón de ser, pues buscan la materialización de ciertos principios como la imparcialidad que tiene como objetivo que las autoridades actúen teniendo en cuenta las finalidades estatales y sin favorecer a las personaspor aspectos de tipo subjetivo, o el principio de moralidad administrativa que se refiere a que la actividad administrativa debe realizarse conforme al ordenamiento jurídico y garantizando el cumplimiento de las funciones públicas para lograr la satisfacción del interés general. Lo anterior demuestra que son principios que hay que tener en cuenta a la hora de adelantar los procesos contractuales.
Además, como si lo anterior fuera poco, el carrusel de contratación también es evidente en otras situaciones tales como que el actual gerente del Hospital General de Medellín, el señor Jesús Eugenio Bustamante desde el año 2010 al 2012 se desempeñó como asesor externo del Hospital de Puerto Berrio, luego, desde el 2013 hasta principios del 2016 fue gerente del Hospital de Turbo, y que durante esos cargos tuvo como asesor jurídico al señor Juan Fernando Londoño Ruíz, que a su vez tienen familiares en las juntas directivas de los hospitales[2].
Lo anterior permite hacer una reflexión, en la medida que los servidores públicos no solo requieren conocer la normatividad y tener capacitaciones en materia de contratación estatal, sino que es completamente necesario que se genere una cultura, en la que los servidores públicos sean conscientes que la contratación estatal es una herramienta para alcanzar los fines estatales y para contribuir al desarrollo de una mejor sociedad y no para alcanzar interés particulares, pues esta no puede ser entendida como un medio de diversión giratoria compuesto por redes de amigos y familia, sino que esta debe ser entendida como una de las formas de alcanzar el interés general.


Luisa Fernanda Zorro Miranda
Estudiante de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario
Miembro del Centro de Estudios Integrales del Derecho

[1] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T- 066 de 2010. MP: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
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lunes, 14 de noviembre de 2016


EL  REPLANTEAMIENTO DE LAS
HORAS NOCTURNAS:


Actualmente,  Colombia  transita hacia un panorama alentador para los trabajadores, dada la aprobación en segundo debate del Proyecto de ley referente a la remuneración de las horas extra nocturnas. Esta remuneración tiene como antecedente la reforma adoptada durante el gobierno Uribe  a través de la ley 789 del 27 de Diciembre de 2002  por medio de la cual entre muchas otras disposiciones se contemplaba el recargo del pago del 35% adicional a la hora diurna ordinaria en los horarios de 10:00 pm a 6:00 am .

Con la iniciativa del Congresista Oscar de Jesús Hurtado se busca dar reversa a la ley 789 de 2002, con el fin de modificar  y considerar como horario nocturno, el tiempo comprendido entre las 8:00 pm  y 6:00 am. A su vez, para el trabajo de los  domingos y festivos se busca remunerar con un recargo del 100 %  de la hora diurna.

Ahora bien, es importante evaluar la operatividad de la ley 789 de 2002, la cual entre los variados temas que regulaba implicaba la posibilidad de reducir los costos laborales y de fomentar la creación de empleos por parte de las empresas. Sin embargo, no hubo un seguimiento a la operatividad ni a las cifras de empleos generados a partir de esta ley, lo cual deja en tela de juicio su efectividad, ya que las empresas no se vieron incentivadas a contratar más personal, pues ya contaban con la mano de obra suficiente.

Quizás en su momento la ley se planteó con muy buenas intenciones pero mientras buscó ser una ley proempleo desmejoró el pago de los trabajadores, siendo de esta manera regresiva en el pago de los aportes de la seguridad social, especialmente frente al tema pensional. Igualmente, esta reforma abrió la posibilidad al empleador y al trabajador de acordar jornadas laborales de hasta 10 horas al día sin el pago de recargo, claro está “siempre y cuando” no se excedan las 48 horas semanales.

Por su parte, no se puede olvidar que el derecho laboral es proteccionista frente al trabajador, en la medida en que reconoce la asimetrías existentes entre los empleadores (que son las dueños del capital) y los empleados (que son la parte débil al encontrarse subordinados a las ordenes y dependientes económicamente de los empleadores). Desde esta perspectiva se debe dar un apalancamiento a políticas públicas y normativas que permitan la mejora de los derechos amparados constitucionalmente.

Volviendo al escenario de la iniciativa actual, la propuesta del cambio se evidenció desde la segunda campaña presidencial del Presidente Juan Manuel Santos, quien incluyó dentro de  sus promesas la posibilidad de “volver al recargo que tenían que pagar los empleadores por las horas extra antes de la ley 789 de 2002”.[1] Sin duda, el apoyo del Presidente permitió que se  abriera el debate por parte del gobierno para la creación del Proyecto de ley.

A partir de este panorama, es importante resaltar que la actual Ministra de Trabajo, Clara López, ha manifestado que “esta es una iniciativa social que beneficia a la clase trabajadora”. [2]  Punto de vista que busca proteger más al trabajador al retribuir con un pago mayor su labor dentro del período de tiempo previamente mencionado, lo cual en últimas va a interferir en el pago de las prestaciones de seguridad social,  pero especialmente va a tener gran incidencia en la liquidación de la  futura pensión del trabajador.

Pese a este panorama, desde la  aprobación en segundo debate, existen sectores opositores en los que se encuentran: Gremios como la Asociación Nacional de Exportadores (ANALDEX), la Asociación Nacional de Empresarios (ANDI) y la Federación Nacional del Comercio (FENALCO). [3] Sus razones aluden a la posible falta de interés por parte de inversionistas extranjeros, lo cual límita el amplio mundo de características  que son contempladas por los inversionistas, como lo es el proceso de paz por el que atraviesa el país, los incentivos tributarios para las nuevas empresas, la riqueza del país, las barreras de entrada, los riesgos de la inversión,  entre otros.

Finalmente, dadas estas reflexiones, al replantear los horarios para generar el pago de recargos extras a favor del trabajador se les garantizan mejores condiciones laborales que aunque afecten el bolsillo  de los empleadores, debe ser el eje central del gobierno. Ahora bien, aunque aún faltan dos debates para la sanción presidencial es importante que se tomen medidas de protección de los derechos laborales. A su vez, es indispensable que se evalúe la operatividad de la ley 789 y si es el caso de la nueva regulación.


Mónica Mojica Buitrago
Abogada Universidad del Rosario
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho (CEID)
Twitter: @MonicaMojicaB


[3]  El espectador, Estos son los que se oponen a que las horas extras empiecen a las 8:00 pm. Recuperado de:
[1] Dinero, costo horas extra para empresas colombianas.  Recuperado de: http://www.dinero.com/edicion-impresa/editorial/articulo/costo-horas-extra-para-empresas-colombianas/200617
[2]  El espectador, Revive pago de horas extras dominicales y festivos. Recuperado de:
http://www.elespectador.com/noticias/politica/revive-pago-de-horas-extras-dominicales-y-festivos-articulo-638110
http://www.elespectador.com/noticias/economia/estos-son-los-se-oponen-horas-extras-empiecen-800-pm-articulo-664019
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lunes, 7 de noviembre de 2016


Violencia contra la mujer: un problema que persiste.

En los últimos años, muchas han sido las leyes que se han promulgado en Colombia tendientes a ampliar el margen de protección a la mujer, específicamente en el ámbito penal; pero ¿cuáles han sido los móviles para la expedición de éstas?
No hace falta explicacióndistinta quelos mismos nombres que se le han dado a varias de estas normas: ley 1761 de 2015 “Rosa Elvira Cely”, ley 1773 de 2016 “Natalia Ponce”.  En ese sentido, han sido los casos mediáticos de algunas mujeres los que llevaron al Gobierno Nacional y a la sociedad colombiana a percatarse de que en nuestro país existen graves casos de violencia contra las mujeres.
Hoy unos pocosaños después, Colombia puede vanagloriarse de ser uno de los pocos países en el mundo en tipificar el delito de Feminicidio[1]yen tener toda una normatividad que busca dar un trato igualitario a la mujer y erradicar la violencia de género. Sin embargo, ¿cuál ha sido el alcance real de estas normatividades?
Desde la expedición de la ley 1257 de 2008[2], en Colombiael número de ataques contra mujeres no se ha visto reducido de forma significativa, a pesar de que han transcurrido 8 años desde su expedición; sólo hace falta echar un vistazo a las cifras presentadas por Medicina Legal, por demás insuficientes, para advertir la eficiencia de la normatividad expedida.
Para el año 2009 fueron 1523 casos de homicidios contra mujeres, para el año 2014[3] 1186, para el año 2015, entre enero y febrero 125 casos, llegando a un total de 970 mujeres asesinadas.
En cuanto a violencia se refiere, durante elaño 2009 se presentaron 73.453 casos de violencia intrafamiliar contra mujeres, para el año 2015 62.565 mujeres fueron víctimas de violencia intrafamiliar, lo que significa que los principales agresores son personas cercanas a las víctimas
En el caso de los delitos relacionados con violencia sexual las cifras registran que “durante el año 2014 el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses registró 21.115exámenes medicolegales por presunto delito sexual en Colombia, con aumento de 376 casos en relación con el año 2013 (1,81%)”[4], para enero y febrero del año 2015 se presentaron 2631 casos de presuntos abusos sexuales contra mujeres.
A pesar de haberse generado una reducción[5], son alarmantes los datos que se presentan de violencia[6], y esos son sólo los casos conocidos, es decir, que han sido denunciados, cuántos casos más habrá en donde la mujer sigue teniendo miedo a hablar de su situación de violencia o peor aún que ni siquiera es consciente de que se encuentra siendo violentada.
A partir de losanálisis de las cifras, pareciese ser que la promulgación de leyes en Colombia para proteger a la mujer ha resultado inane, y el problema está en el enfoque que se ha buscado dar a este tipo de leyes.
Así, sea lo primero decirque, es inaudito que el boom noticioso de ciertos casos haya sido el impulso para desarrollar una regulación a fondo sobre el tema, ya que son miles las mujeres que han presentado casos de igual o mayor envergadura; segundo, se ha atacado el problema incrementando las penas de delitos ya tipificados, estableciendo agravantes, creando otros tipos penales, incluso otorgando medidas de protección a las víctimas, pero todo eso ha resultado ineficaz, ya que el problema central siempre ha sido la conciencia social de las personas, empezando por los hombres, en palabras de Juana Gallego[7]: “mientras estos acontecimientos fueron tratados como sucesos aislados, protagonizado por hombres concretos en situaciones concretas (…) los hombres no sintieron que estos casos fueran con ellos. Se trataba de individuos que actuaban, pero cuyos actos no les concernían. Sin embargo, cuando esos hechos han dejado de ser tratados aisladamente, y abordados como un problema social que tiene raíces estructurales y que hay que tratar colectivamente, entonces empiezan a sentirse un poquito ofendidos e incluso injustamente tratados”[8].
Y en tercero lugar, es escaso el conocimiento de los funcionarios públicos de este tipo de normas, aun cuando en ellas se dirigen instrucciones específicasa entidades para que implementen planes que permitan poner en práctica las leyes a la mayor brevedad.
Bajo ese panorama de intervención, dentro de poco tendremos cárceles llenas de hombres (eso suponiendo que el sistema penal funcione a la perfección). Lastimosamente, en nuestro país aún resulta difícil para una mujer lograr ser tratada en igualdad de condiciones respecto de un hombre, y resulta difícil que se le reconozca como un ser humano independiente con poder de decisión. Esa carencia de respeto y reconocimiento ha llevado a que seamos uno de los países con mayores cifras de violencia[9].
La solución, por repetitiva que parezca, está en el cambio social, en el cambio de pensamiento, en que todos los ciudadanos pasando por niños, familiares de víctimas, las mismas mujeres, hasta los funcionarios públicos reconozcan el valor de la mujer, primariamente como ser humano, y segundo como un sujeto con derechos y garantías que se deben proteger y respetar. Esto solo puede lograrse a través de campañas educativas en los lugares más vulnerables, así mismo como campañas constantes de concientización hacia todos los ciudadanos, haciendo uso de estrategias de publicidad en medios de comunicación. En igual medida, campañas de educación a funcionarios en el manejo de víctimas de violencia, lograría que existiera una real reducción de las cifras estadísticas presentadas, pues se permitiría una atención primaria y profesional a los casos de violencia en los momentos oportunos.
Solamente cuando esa sabiduría nacional se alcance, acompañada claramente de buenas bases estadísticas que permitan detectar los puntos de trabajo en una regulación específica que detecte todos los puntos sensibles de trabajo, podremos asegurar que se presenten mejoras en las situaciones de violencia, antes de eso estoy segura que no.

Nancy Alejandra Vera Guzmán 
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho: CEID
Twitter: 
[1]Una explicación simple de este delito consiste en matar a una mujer por razones de género. Incorporado como delito en la ley 1761 de 2015.
[2]A juicio propio la ley de mayor reconocimiento, que a su época intento compilar todos los esfuerzos por acabar con la violencia de género.
[5]Este punto es de destacar, sin embargo, no es objeto de este texto explicar las razones que llevaron a que se generara esta reducción. Aún así, mantengo una posición incrédula respecto de la interpretación que la reducción de cifras significa que la violencia contra las mujeres se ha visto disminuida.
[6]En términos de la ley 1257 de 2008 se toma violencia como cualquier ataque físico psicológica, patrimonial, sexual, etc.
[7]Periodista y profesora de la Universidad Autónoma de Barcelona.
[8]Gallego Juana. Si te vas, te mato: Mujeres que murieron por su libertad. Barcelona, España. Editorial Icaria Antrazyt, segunda edición, 2009. Página 32.
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miércoles, 26 de octubre de 2016

 Entre los retos de la economía Global y el Intervencionismo de Estado desde la perspectiva del Derecho penal. 


Hace pocos días se escuchaba al Presidente pronunciar: “¡Que paguen los culpables! ¡Y que sepan que al pueblo NO se le roba impunemente!” en la posesión del Fiscal General de la Nación, evidenciando un sentimiento generalizado de la comunidad hacia la creación de una política criminal dirigida a la eficaz persecución y prevención en materia de corrupción. Sin embargo, dicha persecución liderada principalmente por los medios ha llevado a la flexibilización de las garantías constitucionales del imputado en una expansión del derecho penal, que bajo la eficacia de la prevención general, llevaría a la rigidez de la Contratación Pública.   
Desde 1993, con la Expedición del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, la teleología de las normas que regulaban la contratación pública empezó a responder a las realidades económicas que enfrentaba el país, en las cuales una norma casuística y restrictiva era ineficiente ante apertura economía, por el contrario y la economía de competencia global, por esto, el legislador optó por un estatuto principalista, que con cierta flexibilidad lograra adaptarse sin necesidad de constantes cambios normativos. 
Paralelo a ello, y con la demanda constante de reacción punitiva que alimenta a grandes bocados los medios masivos, sumado a la, al parecer natural, expansión del derecho penal, se colocó la persecución de los delitos que afectan el patrimonio público como prioridad en la construcción de política criminal del país, lo que devino en el reproche público y masivo de cualquier conducta judicial tendiente a la absolución o favorecimiento de cualquier ciudadano que sea vea implicado en un asunto de corrupción, exigiendo la inaplicación del principio de culpabilidad.
Este estado de cosas, nos lleva a un fenómeno particular que contempla un exigente llamado a la intervención del derecho penal, que en últimas traduce a una demanda de intervención del Estado en materia de contratación pública, y a la vez en un retroceso en la intervención de los controles y barreras  formales de la contratación, en aras de una contratación dinámica que pueda responder al mercado global.
Ahora, no parecen del todo ideas contradictorias para el comerciante que incursiona en la contratación pública, sin embargo, la prevención general como fin de la pena ha calado en los funcionarios públicos quienes, por fortuna o infortunio no son todos, cuidando de su bien más preciado llamado libertad, llenan cada vez más de requisitos y formalidades una contratación llamada al antiformalismo y a la eficiencia, en aras de evitar tener que defender con presunción en contra y sin garantías, en un juzgado, su libertad.
Actualmente estamos en medio de rumores y pequeñas certezas sobre grandes cambios normativos al Estatuto de Contratación, por ello es un excelente escenario donde deberíamos empezar por reconocer que actualmente nos encontramos ante un  Derecho Penal expansivo, no solo en el sentido de la creación de nuevos delitos, sino frente a la flexibilización de principios que antes no considerábamos ni remotamente flexibilizables, como es el estricto principio de legalidad.
La flexibilización del principio de legalidad se nos presenta en dos sentidos particulares, por un lado la Corte Suprema ha construido una línea jurisprudencial acerca del elemento normativo “requisitos legales esenciales” en el delito de Celebración de contratos sin requisitos legales esenciales, en la misma ha sostenido que dichos requisitos se refieren a los principios de la contratación pública, es decir remite a una norma abierta sin certeza para el imputado, toda vez que referente a los principios no hay que perder de vista que “(…)los principios por ser una norma jurídica de contenido general, son por su naturaleza de textura abierta, lo que significa que están constantemente sometidos al desarrollo legal y jurisprudencial para la determinación de su alcance normativo” (Consejo de Estado; Correa, Ruth Stella, 2007).
No bastando con dicha indeterminación jurídica se une a ello la flexibilidad en la imputación del delito, donde incluso el juzgador da por subsumidos elementos no probados, como sucedió en el falló de casación del caso del ex Director del IDU, Andrés Camargo, en donde la Corte dio por superado el elemento del dolo especial exigido en la anterior legislación aplicable[1] referido a la intención de obtener un provecho ilícito para sí o un tercero sin siquiera prueba sumaria.
El referido fallo, desde varios puntos de vista es jurídicamente interesante, llama la atención desde el inicio, pues empieza por un nuevo caso del famoso choque de trenes, en donde la máxima autoridad en materia penal se ve avocada  a resolver el caso en cumplimiento de un fallo de tutela. Asimismo, este fallo realiza un estudio sobre el cómputo de términos de la prescripción de la acción penal, sobre el principio de confianza legítima y finalmente, condena al ex funcionario por violar principios de la contratación pública bajo la tipificación de su conducta en el delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales, en lo que hoy en día constituiría una flexibilización de las garantías del procesado y un adelantamiento de las barreras de protección.
En la doctrina penal, el fenómeno de la expansión del derecho penal ha sido ampliamente estudiado, pues se evidencia que “Las garantías propias del Derecho Penal post-ilustración se comienzan a ver como obstáculos en la respuesta a las nuevas formas de delincuencia o por lo menos a algunas de ellas, y se aboga por su “flexibilización”” (Feller Schleyer, 2005, pág. 45). Y ante este fenómeno de flexibilización antes relatado nos preguntamos si estamos frente a una mala aplicación de un derecho penal de tercera velocidad en los términos del Doctrinante Silva Sanchez.
Para entrar un poco en contexto, el Dr. Silva propone que existe un derecho penal de dos velocidades, con un doble estándar de reglas de imputación y principios de garantía, por un lado “frente a un derecho penal que marcha sin vuelta atrás hacia la expansión y flexibilización de las garantías y límites propios del derecho penal cásico en aquel sector en que se utiliza la pena privativa de libertad.  (…)Y por otra parte en aquellos delitos que implican penas no privativas de la libertad, se puede admitir una flexibilización controlada de garantías  y presupuestos de imputación de responsabilidad” (Silva Sanchez, 2001)
Sin embargo para el caso en particular, donde se presenta una persecución exacerbada a la corrupción, nos encontraríamos en un escenario cercano a la tercera velocidad del Derecho penal, donde este tercer nivel viene dado “por aquellos casos existentes en la legislación en que no obstante conminarse pena privativa de libertad, de todas formas se admite una relativización de las garantías político-criminares de las reglas de imputación y de los criterios procesales” (Feller Schleyer, 2005). Esta tercera velocidad no está concebida, si podemos hablar que fue pensada con antelación al fenómeno social, para la persecución indeterminada de conductas punibles, por el contrario, busca la persecución del delincuente que se mantiene por fuera del ámbito del derecho, de manera que se justifique la renuncia a las garantías históricamente obtenidas.
Sin duda, estos criterios doctrinalmente creados para la flexibilización de garantías, no son si quiera estudiados por la política criminal en el país, sino se refiere a un intervencionismos populista de la jurisdicción ante la imposibilidad de construcción de conciencia colectiva de moralidad, sin embargo, ¿cómo podemos armonizar este fenómeno de riesgo legal con las exigencias de eficiencia del mercado globalizado? ¿Con el control ciudadano a través del sin número de políticas de transparencia?, ¿en repensar las teorías sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas en búsqueda de que las penas hacia las mismas sean tan ejemplarizantes y efectiva su persecución que la sanción lleve a la quiebra a las mismas y no la ausencia de pagos arbitraria e injustificada?

DIANA CAROLINA BELTRÁN
Miembro del CEID
@CeidDiana

[1]Artículo 146. Decreto Ley 100 de 1980. El empleado oficial que por razón del ejercicio de sus funciones y con el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero, tramite contratos sin observancia de los requisitos legales esenciales o los celebre o liquide sin verificar el cumplimiento de los mismos, incurrirá en prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de un mil a cien mil pesos e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas de uno (1) a cinco (5) años
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lunes, 12 de septiembre de 2016

La indiferencia no es lícita: la paz es una empresa común.

Un proyecto nacional ocupa los titulares de diarios y televisión. Una empresa humana llama a gritos la atención de la opinión pública y genera sobre sí la más amplia disertación, y en muchas oportunidades, hasta la creatividad de mentes fantasiosas, autoproclamadas pitonisas de su porvenir. No obstante, su enorme popularidad como tema de foro y café, tan sólo es comparable con la enorme indiferencia que precisa tener como entidad real en la conciencia de muchos. Dicha meta se llama “Paz”, y determinar su relación jurídica con el colombiano del común es la intensión de esta columna.

El escenario político colombiano actual cuenta con la presencia de discursos que tienen como centralidad a la “Paz” en tanto abstracción deseable. Algunos indican que el camino para su construcción procede por el dialogo con los violentos. Otros afirman que se logra sometiéndolos a la majestad estatal, –muchas veces de forma irresponsable otros grandes propósitos nacionales como la “Justicia”–. En todo caso, la discusión política de la forma idónea para la concreción de la paz, centra su papel en los violentos, más específicamente en los actores armados del conflicto.

De alguna manera, el marco de la justicia transicional hace que el proyecto de la paz tenga como únicos sujetos relevantes, jurídicamente hablando, a los combatientes y a las víctimas. Las partes en conflicto negocian en la mesa de diálogos la cesación de las hostilidades para que se configure un espacio de paz, y mediante el cumplimiento de las obligaciones que se pacten, se proponen maximizar la satisfacción de los derechos de las víctimas. Hay derechos y obligaciones claramente establecidos para aquellos, pero ¿qué papel jurídico y social cumplen los civiles no víctimas en el proyecto de la paz?

El panorama jurídico descrito no permite ver con claridad a las personas no intervinientes en el conflicto armado o no víctimas directas del mismo –que en todo caso es la mayoría de la población– con responsabilidades o derechos derivados del proyecto de paz. Casi pareciera que el asunto les es ajeno a amas de casa, empleados del Estado, comerciantes o estudiantes que están en dicha porción poblacional. Si nada los vincula legalmente a la ejecución de una prestación determinada o al goce de una prerrogativa dada, su papel sería el de simples observadores de la empresa mencionada. Alguien podría llegar a afirmar que la indiferencia les sería lícita.

Sin embargo, son colombianos, sus conciudadanos son víctimas y victimarios, y aquellos roles solamente se pudieron asignar con la silenciosa aquiescencia de quienes han sido espectadores del conflicto. Tal vez la célebre frase de Martin Luther King tenga sentido en este contexto: "lo preocupante no es la perversidad de los malvados sino la indiferencia de los buenos". Lo anterior sugeriría que existe algún tipo de responsabilidad por parte de la referida población civil al respecto. A ello, pronto se podría apelar diciendo que esa responsabilidad sería propia del fuero interno, tal vez de índole moral o social; probamente hasta política, pero ¿jurídica también?  

La Constitución lo determina con precisión: la paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento. El artículo 22 de la Carta Magna, indica lo que posteriormente la Corte Constitucional aclaró: la paz es un derecho de carácter colectivo en cabeza de la humanidad; pero al mismo tiempo es una garantía fundamental y subjetiva en cabeza de cada ser humano individualmente considerado, y un deber jurídico asignado a cada colombiano.[1]

El proyecto de la paz es una empresa compartida por cada colombiano. Cada uno tiene tanto el derecho de vivir en paz con sus congéneres, como el deber de asegurar ese estilo de vida para las generaciones futuras. Es un compromiso constitucional, pero adicionalmente con la humanidad[2], y resulta conveniente mantenerlo sin mácula. Sin el apoyo del ciudadano del común, sin su interés y dedicación, resulta imposible que se implemente de manera efectiva una “Paz” justa y duradera.

La indiferencia no es lícita, ni conveniente. La Constitución nos obliga a hacer lo que nuestra conciencia ya nos sugiere por el solo hecho de pertenecer a la especie humana: construir paz. El primer paso seguramente será el votar a conciencia el plebiscito para refrendar o no los diálogos de la Habana, el segundo y el tercero se manifestarán con la implementación de los acuerdos pactados; los subsiguientes se mostrarán en medio del camino que lleva a la meta de la “Paz”.    
  
Juan Manuel Martinez Ramirez
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
@centroceid



[1] Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-370/06. M.P.: Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA; Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO; Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL; Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA; Dr. ALVARO TAFUR GALVIS; Dra. CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ.
[2] Unicef. Declaración de Oslo sobre el Derecho Humano a la Paz, aprobada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación la Ciencia y la Cultura, en 29ª reunión Celebrada en París del 21 de octubre al 12 de noviembre de 1997.
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