¿Hablamos de migrantes o refugiados ? … ¿ será atrevido reconocernos simplemente como seres humanos ?

La migración es un fenómeno que históricamente ha sido ocasionado por diversas causas. La idea misma de fronteras y zonas limítrofes hace incluso de muchos de nosotros expectantes y aventureros, ocasionalmente migrantes. Antes de empezar, nos corresponde dejar en claro la diferencia que existe entre un migrante y un refugiado. Según la Organización Internacional de Migración (OIM) a nivel internacional no hay una definición universalmente aceptada del término “migrante.” Este término abarca usualmente todos los casos en los que la decisión de migrar es tomada libremente por la persona, concernida por “razones de conveniencia personal” y sin intervención de factores externos que le obliguen a ello. Por otro lado, un refugiado, de acuerdo con la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, es una persona que "debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de su país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores no quiera regresar a él"(…) .

Dejando en claro las diferencias entre estos dos términos procedemos a demostrar como ellos son sujeto de pervertibilidad en el discurso político y sus implicaciones en nuestra realidad actual. Así pues, en una primera parte intentaremos una aproximación al problema de la ausencia de derechos que son materialmente otorgados a los refugiados y en una segunda intentaremos esbozar algunos de los inconvenientes que restringen por parte de las naciones el reconocimiento de derechos.

Según el articulo 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos “toda persona tiene derecho de salir de cualquier país, incluso del propio”. Guardando coherencia con lo anterior, según la Convención para el Estatuto de los Refugiados de las Naciones Unidas “no habrá sanción por ingreso ilegal”. No obstante la existencia de estos derechos, muchos críticos han llegado a concluir que aunque se tenga derecho a salir de cualquier país, en nuestro mundo actual, esto no tiene otra consecuencia que no se refleje en el llamado “derecho legitimo a permanecer en orbita”. Esto lo que quiere decir es que los refugiados y los migrantes materialmente solo llegan a tener la posibilidad de permanecer en un espacio en medio de la nada, cual astronauta sin llegar jamás a alunizar, porque no se es bienvenido en ninguna parte y por el contrario, se es condenado al vacío con indolencia y despreocupación.

Según cifras publicadas por Le Monde más de 2000 hombres, mujeres y niños han fallecido en la frontera en lo que lleva corrido el año 2015. Según la Organización Internacional de Migrantes el Mar mediterráneo ha merecido bien su sobrenombre como Cementerio de Migrantes, quienes proceden especialmente de Siria, Libia, Sudán y Afganistán. Aquí es importante hacer una breve mención de lo que seria el Plan Tritón, que en oposición a Mare Nostrum desde noviembre de 2014 ha pretendido una intervención integrada de la Unión Europea en lo que atañe al tema limítrofe. En principio su control no excede jamás las 30 millas desde los territorios y según abiertas declaraciones el foco de dicho plan “es el control fronterizo y no el salvamiento de vidas”. ¿Qué podemos esperar, si públicamente se declaran los fines de un plan que no tiene ni siquiera dejos de un proyecto humanitario?, las conclusiones las dejamos al lector. La melancolía de la que hablaba el escritor checo Milan Kundera en su obra La Ignorancia, en la que ésta se convierte en un letargo que nos aleja de cualquier recuerdo de la tierra amada y nos condena a vivir con la ansiedad y la preocupación constante por su destino, parece solo el menor de los males en la cadena de infortunios que deben padecer los refugiados, huyendo de las garras de la miseria y de la guerra parecen atravesar el mediterráneo solo para naufragar en los navíos de la arrogancia humana y la que ha sido también llamada una globalización selectiva.

Ahora bien, si es profundamente criticable el uso caprichoso y celoso de los Estados para categorizar a quienes su suelo pisan en refugiados, migrantes o incluso asilados, tergiversando el espíritu y la realidad de estos conceptos, no podemos desconocer que la situación, esta lejos de ser un problema menor para los Estados y los Gobiernos, quienes también de forma legitima y en ejercicio del articulo 2 de la Carta de Naciones unidas deciden soberanamente a quiénes y en qué condiciones van a abrir sus puertas. Según la Oficina Europea de apoyo, en materia de asilo la cifra de solicitud de asilo asciende a un 68% durante los primeros 5 meses del 2015, lo que hace la situación compleja para la propia Unión. En Francia por ejemplo alrededor del 68% de la población se inclina por una política de repartición de cuotas de migrantes a lo largo de la Unión Europea, así como también hay un relativo consenso a cerca de la intervención militar en suelo Sirio contra Dáesh. El economista Branko Mianovic ha dicho que la brecha económica destruye y según  el Fondo monetario Internacional (FMI), la desigualdad social frena el crecimiento  (…) es una plaga que carcome países y destruye sociedades, ¿qué hacer con la desigualdad? En realidad este es un asunto que debería generar consciencia global, no solo en la Unión Europea. Otro tema a analizar seria la responsabilidad histórica, sin embargo, ese tema dista de la pequeña aproximación que este escrito sucinto pretende dar al lector.

Según Levi Strauss ¿cuál es, entonces, el error en el que con tanta frecuencia incurre nuestra cultura? “a fuerza de observar desde adentro las situaciones de nuestra sociedad, esta pierde de vista el hombre y olvida que la realidad que la constituye es pluridimensional”. Así pues, nuestro gran error, está en no reconocer y abrazar la pluridimensionalidad de las culturas, llevándolo a otras instancias; es ese gran error humano lo que nos hace querer tener fronteras, elevar cercas o pretender incluso la edificación de murallas.

Entonces vale la pena preguntarse si este problema internacional nos hace ver a las víctimas como migrantes o refugiados PERO todavía mas importante seria indagar en nuestra propia consciencia y descubrir si somos capaces de ver a las víctimas como SERES HUMANOS, dignos de respeto y merecedores de nuestra empatía ante su difícil situación.

Mónica Andrea Avella Herrea

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho (CEID)

FB: monisahfilo@hotmail.com

Estudiante Universidad del Rosario

Estudiante Université Paris 1- Panthéon Sorbonne.

¿A pedir Hijos por Tutela?

“Los hijos son la riqueza del pobre”. El anterior refrán encarna una de las preocupaciones más cotidianas en la vida del ser humano en toda época y cultura: la formación de una descendencia. En efecto, la procreación de hijos no resulta solamente una condición necesaria para la subsistencia de una especie, sino que en muchos casos hace parte del proyecto de vida del ser humano. De esta manera, la imposibilidad biológica de procrear ha sido un problema con el que se ha enfrentado la humanidad históricamente.

En la actualidad, el desarrollo científico y tecnológico de las ciencias de la salud permite que sean solucionados muchos de los problemas médicos que generan la condición de infertilidad. Así, han surgido los métodos de reproducción asistida que brindan la oportunidad de procrear a quienes originalmente no tenían la capacidad de hacerlo. En Colombia existen diferentes centros médicos especializados que realizan dichos esperanzadores pero complejos procedimientos.

No obstante, en nuestro país el principal obstáculo para acceder a los métodos de reproducción asistida es su elevado costo, el cual se agrava en la medida en que dichos procedimientos médicos no están cubiertos por el POS. De manera que si un particular desea que le acceder a un procedimiento de fecundación in vitro debe pagar cerca de 21 millones de pesos, si requiere implante de ovocitos donados debe cancelar 32 millones y si tan solo necesita inseminación artificial debe contar con 17 millones de pesos[1]. Si se tiene en cuenta que la mayor parte de la población colombiana posee escasos recursos, es fácil inferir que no pueden si quiera imaginar el practicarse alguno de los métodos de reproducción asistida.

En este escenario, al parecer el que no cuenta con recursos económicos y es infértil no puede aspirar a “tener” hijos. De esta suerte, la frase “los hijos son la riqueza del pobre” más que un refrán de consuelo al pobre, es el himno angustioso de los desgraciados cuya crueldad es sólo sobrepasada por la ironía que encierra. Sin embargo más allá de la realidad descrita, hay un escenario jurídico en el que distintas posiciones se baten en un conflicto que actualmente se encuentra más vivo que nunca, por causa de las exigencias de derechos fundamentales que se han realizado por medio de la acción de tutela y que el juez constitucional ha debido resolver.

Por un lado, se debe tener en cuenta que constitucionalmente se consagra el derecho a la igualdad y no discriminación como uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho y  como una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. Además, constitucionalmente también se consagran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia, y a la libertad reproductiva y sexual concretados en lo que se conoce internacionalmente como autodeterminación reproductiva.

Ahora bien, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional este año en sentencia T-274/15[2], la cual tenía la pretensión de observar el problema jurídico desde un punto de vista distinto al que tradicionalmente había conservado su jurisprudencia: “si bien la infertilidad “no impide vivir” o no afecta de manera grave los derechos a la vida y a la integridad personal, sí puede afectar otras facetas humanas que involucran una dimensión de la vida digna”. A lo cual agregó, tomando como criterio los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es necesario sopesar el derecho a la vida privada con relación a la salud reproductiva y que se debe evitar caer en una discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad que ostentan quienes padecen infertilidad, catalogada por la OMS como una patología.

Por el otro lado, se debe considerar que los recursos del sistema de salud son limitados y requieren de una administración eficiente que procure el bienestar de toda la población, por lo que excluir procedimientos tan costosos, que no son indispensables para asegurar la vida y salud de una persona está justificado constitucionalmente. Adicionalmente, hay un argumento claramente expuesto por la Corte Suprema de Justicia en un fallo posterior al ya mencionado de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“Se relieva que la falta de autorización del tratamiento de fertilización in vitro no implica la restricción del derecho de los promotores a formar una familia con hijos, pues como lo prohíja esta Sala, siempre está presente la posibilidad de acudir a la adopción siguiendo la tradición romana y auscultando la principialística del Código Civil patrio” [3]

Por lo tanto, el tema es problemático aun eludiendo los dilemas morales que conllevan procedimientos de reproducción artificial en términos de protección de vida humana -y que produjeron la prohibición de algunos de ellos en determinadas naciones- y se plantea de la siguiente manera:

Los “hijos son la riqueza del pobre”, pero hay pobres que hasta esa riqueza les fue negada de manera natural. Muchos de ellos viven en Colombia, un Estado Social de Derecho con un ordenamiento constitucional garantista, que tiene la igualdad como principio rector, pero que cuenta con recursos limitados y muchas falencias en la prestación de servicios como el de salud. ¿Debe el juez constitucional proteger derechos como la autodeterminación reproductiva y facilitar los medios materiales para que todos accedan a procedimientos de reproducción asistida, aun cuando su elevado costo pueda causar posteriores traumatismos fiscales, en aras de evitar una discriminación indirecta; o no debe hacerlo, siguiendo la regla general establecida por la  tradicional jurisprudencia constitucional, pero también por la posición de la Corte Suprema de Justicia, de no conceder dichos tratamientos salvo precisas excepciones, promoviendo la adopción de menores y la priorización del gasto en salud?

En mi opinión compete al Ejecutivo, tal y como se lo ordenó la Corte Constitucional, verificar la posible pertinencia de los tratamientos mencionados en el POS después de surtir una discusión pública y amplia del tema, teniendo en cuenta que el sistema de seguridad social se rige por el principio de solidaridad que presupone una colaboración mutua entre sus miembros. Pero también que sus recursos son tan limitados como la posibilidad de que una persona con una capacidad económica precaria pueda adoptar a un menor.

Juan Manuel Martinez Ramirez

Centro de Estudios Integrales en Derecho

 @jua_ma2015

[1] Montos variables dados por MinHacienda en sentencia T-274/15. M.P.: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 

[2] Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Sentencia del 12 de mayo de 2015. 

[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 10 de agosto de 2015. M.P.: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. Radicación n.° 68001-22-13-000-2015-00369-01.

¿El Estado pa’ qué?

“La cosa es no tomar las leyes muy en serio.”[1]

¿Le suenan familiares las letras D.M.G? Para muchos colombianos esas letras son el símbolo más cercano a un precipicio social y económico. Ellas recuerdan a un tenebroso fantasma, un monstruo infrahumano que junto a otras quimeras se convirtieron en la peor pesadilla de muchos; una historia de zozobra, que ni la adicción al Prozac podría curar.

En el año 2008, el Gobierno de Colombia decretó el estado de emergencia económica y social (Decreto 4333). Entidades privadas como DRFE, DINERYA y DMG captaron, o mejor,  se  apoderaron infamemente del dinero de miles de colombianos, bajo la codiciosa promesa de plata fácil. A raíz de ello, el Gobierno Nacional se vio en el imperioso deber de intervenir.  Así, mediante el Decreto 4334 del mismo año, estableció los lineamientos para que las entidades pertinentes realizaran las correspondientes interventorías, tomas de posesión, entre otras medidas.

Después de los tortuosos procesos administrativos y judiciales a los que han debido someterse las víctimas de estas “pirámides” para tratar de recuperar, aunque fuera parcialmente, el dinero invertido –que en algunos casos correspondía a los ahorros de toda una vida-, surgió en el escenario nacional el debate sobre la responsabilidad jurídica que le era atribuible a las entidades estatales, por esa desgracia económica y financiera.

Este interesante debate jurídico llegó a su clímax en junio de este año. En una acción de reparación directa, un Juzgado Administrativo de Pasto absolvió a la Superintendencia Financiera por los cargos relativos a la responsabilidad derivada de la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre dichas “pirámides”.

¿Y por qué consideró el despacho que no había responsabilidad del Estado? Arguyó el Juez que no existió daño antijurídico, la piedra angular de la cláusula general de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución. En su parsimonioso criterio, era una carga de los ciudadanos  ser suspicaces ante la actuación de estas entidades, verificar en los registros mercantiles, corroborar que dichas entidades estuvieran legalmente constituidas, contaran con la respectiva autorización legal para desarrollar sus actividades financieras y revisar la genealogía de los recursos en su haber.

En anteriores oportunidades los jueces ya se habían enfrentado a las demandas de reparación de perjuicios por la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre las entidades captadoras de recursos del público. De hecho, en febrero de este año, la Sección Tercera  del Consejo de Estado dictó sentencia sobre el asunto frente al caso del liquidado Banco Selfín S.A. En esta providencia sostuvo la Sala que no todos los daños sufridos por los administrados son indemnizables por el Estado, puesto que la función de inspección, vigilancia y control “no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, comoquiera que la obligación de la Superintendencia es de medio y no de resultado.”[2]

¡Qué interesante argumento! Sin embargo, nótese que en este supuesto nos encontrábamos frente a una entidad legalmente constituida y con autorización para desarrollar actividades de captación de recursos del público. No obstante,  el caso de las entidades que dieron lugar a la emergencia social de 2008 es distinto, puesto que se trata de entidades no sujetas a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia. Y no estaban sujetas a dicho control porque en muchos casos las autoridades estatales ni siquiera sabían que existían -o pretendieron no saberlo. No se puede controlar lo que ni siquiera se sabe que existe. De ninguna otra manera se podría explicar que se requiriera la declaratoria de un estado de emergencia para poder intervenirlas.

¿Es válido el argumento del Consejo de Estado frente al caso de entidades no autorizadas para ejercer la actividad captadora? No a mi parecer. Considero absurdo absolver de la responsabilidad al Estado aduciendo que la función de la Superintendencia está dirigida al cumplimiento de normas del sector financiero por parte de las entidades con autorización para desarrollar ese tipo de actividades. Porque ello implicaría que una entidad no autorizada para desarrollar dichos actos, no pertenece al sistema y por lo tanto no puede ser controlada. Este argumento retoma la idea de un Estado irresponsable, viola la Constitución y transgrede los derechos de la ciudadanía. Ese argumento implica que la intervención de 2008 (ejerciendo funciones de inspección, vigilancia y control)  fue una concesión graciosa el Estado, y no el cumplimiento de una obligación legal, contradiciendo claramente los preceptos superiores que señalan que las actividades financieras, captadoras y bursátiles son de interés público y el deber constitucional de proteger la vida, honra y bienes de las personas.

Si bien el Estado no está para indemnizar la ingenuidad de los ciudadanos, el argumento para eximir de responsabilidad no puede restringirse a señalar que era una carga exclusivamente ciudadana, pues precisamente el sector financiero es uno de los más complejos de la economía nacional. Por otro lado, además de controlar a las entidades legales, el  Estado debe controlar a las ilegales. De no hacerlo, seguiremos a merced de la delincuencia, fomentaremos un Estado irresponsable y los derechos y garantías constitucionales serán nugatorios.

¿Si no es el Estado quien debe cumplir dichos mandatos constitucionales, entonces cuál es su objeto? Si el Estado no protege a la ciudadanía frente a delincuentes y avivatos, se convierte en un Estado inútil, y de esos hay ya muchos en el mundo.

Jaime Andrés Nieto Criado

Centro de Estudios Integrales en Derecho.

@CeidJnieto

---

[1] Alberto Lleras Camargo, El avivato, El Tiempo, 14 de febrero de 1979.

[2] Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Tercera, Subsección A, CP: Hernán Andrade Rincón, 26 de febrero de 2015, Rad: 27544.