¿A pedir Hijos por Tutela?

“Los hijos son la riqueza del pobre”. El anterior refrán encarna una de las preocupaciones más cotidianas en la vida del ser humano en toda época y cultura: la formación de una descendencia. En efecto, la procreación de hijos no resulta solamente una condición necesaria para la subsistencia de una especie, sino que en muchos casos hace parte del proyecto de vida del ser humano. De esta manera, la imposibilidad biológica de procrear ha sido un problema con el que se ha enfrentado la humanidad históricamente.

En la actualidad, el desarrollo científico y tecnológico de las ciencias de la salud permite que sean solucionados muchos de los problemas médicos que generan la condición de infertilidad. Así, han surgido los métodos de reproducción asistida que brindan la oportunidad de procrear a quienes originalmente no tenían la capacidad de hacerlo. En Colombia existen diferentes centros médicos especializados que realizan dichos esperanzadores pero complejos procedimientos.

No obstante, en nuestro país el principal obstáculo para acceder a los métodos de reproducción asistida es su elevado costo, el cual se agrava en la medida en que dichos procedimientos médicos no están cubiertos por el POS. De manera que si un particular desea que le acceder a un procedimiento de fecundación in vitro debe pagar cerca de 21 millones de pesos, si requiere implante de ovocitos donados debe cancelar 32 millones y si tan solo necesita inseminación artificial debe contar con 17 millones de pesos[1]. Si se tiene en cuenta que la mayor parte de la población colombiana posee escasos recursos, es fácil inferir que no pueden si quiera imaginar el practicarse alguno de los métodos de reproducción asistida.

En este escenario, al parecer el que no cuenta con recursos económicos y es infértil no puede aspirar a “tener” hijos. De esta suerte, la frase “los hijos son la riqueza del pobre” más que un refrán de consuelo al pobre, es el himno angustioso de los desgraciados cuya crueldad es sólo sobrepasada por la ironía que encierra. Sin embargo más allá de la realidad descrita, hay un escenario jurídico en el que distintas posiciones se baten en un conflicto que actualmente se encuentra más vivo que nunca, por causa de las exigencias de derechos fundamentales que se han realizado por medio de la acción de tutela y que el juez constitucional ha debido resolver.

Por un lado, se debe tener en cuenta que constitucionalmente se consagra el derecho a la igualdad y no discriminación como uno de los principios rectores dentro del Estado Social de Derecho y  como una de las garantías de protección de los grupos tradicionalmente discriminados y marginados en la sociedad. Además, constitucionalmente también se consagran los derechos al libre desarrollo de la personalidad, a conformar una familia, y a la libertad reproductiva y sexual concretados en lo que se conoce internacionalmente como autodeterminación reproductiva.

Ahora bien, tal y como lo reconoció la Corte Constitucional este año en sentencia T-274/15[2], la cual tenía la pretensión de observar el problema jurídico desde un punto de vista distinto al que tradicionalmente había conservado su jurisprudencia: “si bien la infertilidad “no impide vivir” o no afecta de manera grave los derechos a la vida y a la integridad personal, sí puede afectar otras facetas humanas que involucran una dimensión de la vida digna”. A lo cual agregó, tomando como criterio los pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que es necesario sopesar el derecho a la vida privada con relación a la salud reproductiva y que se debe evitar caer en una discriminación indirecta en relación con la condición de discapacidad que ostentan quienes padecen infertilidad, catalogada por la OMS como una patología.

Por el otro lado, se debe considerar que los recursos del sistema de salud son limitados y requieren de una administración eficiente que procure el bienestar de toda la población, por lo que excluir procedimientos tan costosos, que no son indispensables para asegurar la vida y salud de una persona está justificado constitucionalmente. Adicionalmente, hay un argumento claramente expuesto por la Corte Suprema de Justicia en un fallo posterior al ya mencionado de la Corte Constitucional, en los siguientes términos:

“Se relieva que la falta de autorización del tratamiento de fertilización in vitro no implica la restricción del derecho de los promotores a formar una familia con hijos, pues como lo prohíja esta Sala, siempre está presente la posibilidad de acudir a la adopción siguiendo la tradición romana y auscultando la principialística del Código Civil patrio” [3]

Por lo tanto, el tema es problemático aun eludiendo los dilemas morales que conllevan procedimientos de reproducción artificial en términos de protección de vida humana -y que produjeron la prohibición de algunos de ellos en determinadas naciones- y se plantea de la siguiente manera:

Los “hijos son la riqueza del pobre”, pero hay pobres que hasta esa riqueza les fue negada de manera natural. Muchos de ellos viven en Colombia, un Estado Social de Derecho con un ordenamiento constitucional garantista, que tiene la igualdad como principio rector, pero que cuenta con recursos limitados y muchas falencias en la prestación de servicios como el de salud. ¿Debe el juez constitucional proteger derechos como la autodeterminación reproductiva y facilitar los medios materiales para que todos accedan a procedimientos de reproducción asistida, aun cuando su elevado costo pueda causar posteriores traumatismos fiscales, en aras de evitar una discriminación indirecta; o no debe hacerlo, siguiendo la regla general establecida por la  tradicional jurisprudencia constitucional, pero también por la posición de la Corte Suprema de Justicia, de no conceder dichos tratamientos salvo precisas excepciones, promoviendo la adopción de menores y la priorización del gasto en salud?

En mi opinión compete al Ejecutivo, tal y como se lo ordenó la Corte Constitucional, verificar la posible pertinencia de los tratamientos mencionados en el POS después de surtir una discusión pública y amplia del tema, teniendo en cuenta que el sistema de seguridad social se rige por el principio de solidaridad que presupone una colaboración mutua entre sus miembros. Pero también que sus recursos son tan limitados como la posibilidad de que una persona con una capacidad económica precaria pueda adoptar a un menor.

Juan Manuel Martinez Ramirez

Centro de Estudios Integrales en Derecho

 @jua_ma2015

[1] Montos variables dados por MinHacienda en sentencia T-274/15. M.P.: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. 

[2] Magistrado Ponente: JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. Sentencia del 12 de mayo de 2015. 

[3] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 10 de agosto de 2015. M.P.: LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. Radicación n.° 68001-22-13-000-2015-00369-01.