“La cosa es no tomar las leyes muy en serio.”[1]
¿Le
suenan familiares las letras D.M.G? Para muchos colombianos esas letras son el
símbolo más cercano a un precipicio social y económico. Ellas recuerdan a un
tenebroso fantasma, un monstruo infrahumano que junto a otras quimeras se
convirtieron en la peor pesadilla de muchos; una historia de zozobra, que ni la
adicción al Prozac podría curar.
En el
año 2008, el Gobierno de Colombia decretó el estado de emergencia económica y
social (Decreto 4333). Entidades privadas como DRFE, DINERYA y DMG captaron, o
mejor, se apoderaron infamemente del dinero de miles de
colombianos, bajo la codiciosa promesa de plata fácil. A raíz de ello, el
Gobierno Nacional se vio en el imperioso deber de intervenir. Así, mediante el Decreto 4334 del mismo año,
estableció los lineamientos para que las entidades pertinentes realizaran las
correspondientes interventorías, tomas de posesión, entre otras medidas.
Después
de los tortuosos procesos administrativos y judiciales a los que han debido someterse
las víctimas de estas “pirámides” para tratar de recuperar, aunque fuera
parcialmente, el dinero invertido –que en algunos casos correspondía a los
ahorros de toda una vida-, surgió en el escenario nacional el debate sobre la
responsabilidad jurídica que le era atribuible a las entidades estatales, por
esa desgracia económica y financiera.
Este
interesante debate jurídico llegó a su clímax en junio de este año. En una
acción de reparación directa, un Juzgado Administrativo de Pasto absolvió a la
Superintendencia Financiera por los cargos relativos a la responsabilidad
derivada de la falla en el servicio de inspección, vigilancia y control sobre dichas
“pirámides”.
¿Y por
qué consideró el despacho que no había responsabilidad del Estado? Arguyó el
Juez que no existió daño antijurídico, la piedra angular de la cláusula general
de responsabilidad del artículo 90 de la Constitución. En su parsimonioso criterio,
era una carga de los ciudadanos ser
suspicaces ante la actuación de estas entidades, verificar en los registros
mercantiles, corroborar que dichas entidades estuvieran legalmente
constituidas, contaran con la respectiva autorización legal para desarrollar
sus actividades financieras y revisar la genealogía de los recursos en su
haber.
En
anteriores oportunidades los jueces ya se habían enfrentado a las demandas de
reparación de perjuicios por la falla en el servicio de inspección, vigilancia
y control sobre las entidades captadoras de recursos del público. De hecho, en
febrero de este año, la Sección Tercera
del Consejo de Estado dictó sentencia sobre el asunto frente al caso del
liquidado Banco Selfín S.A. En esta providencia sostuvo la Sala que no todos
los daños sufridos por los administrados son indemnizables por el Estado,
puesto que la función de inspección, vigilancia y control “no consiste en garantizar el patrimonio de los depositantes o
ahorradores contra cualquier pérdida, sino que lo que se pretende con dicha
vigilancia es asegurar el cumplimiento de las normas del sector financiero por
parte de las entidades que desarrollan ese tipo de actividades, comoquiera que
la obligación de la Superintendencia es de medio y no de resultado.”[2]
¡Qué
interesante argumento! Sin embargo, nótese que en este supuesto nos
encontrábamos frente a una entidad legalmente constituida y con autorización
para desarrollar actividades de captación de recursos del público. No
obstante, el caso de las entidades que
dieron lugar a la emergencia social de 2008 es distinto, puesto que se trata de
entidades no sujetas a la inspección, vigilancia y control de la
Superintendencia. Y no estaban sujetas a dicho control porque en muchos casos
las autoridades estatales ni siquiera sabían que existían -o pretendieron no
saberlo. No se puede controlar lo que ni siquiera se sabe que existe. De
ninguna otra manera se podría explicar que se requiriera la declaratoria de un
estado de emergencia para poder intervenirlas.
¿Es
válido el argumento del Consejo de Estado frente al caso de entidades no
autorizadas para ejercer la actividad captadora? No a mi parecer. Considero absurdo
absolver de la responsabilidad al Estado aduciendo que la función de la
Superintendencia está dirigida al cumplimiento de normas del sector financiero
por parte de las entidades con autorización para desarrollar ese tipo de
actividades. Porque ello implicaría que una entidad no autorizada para
desarrollar dichos actos, no pertenece al sistema y por lo tanto no puede ser
controlada. Este argumento retoma la idea de un Estado irresponsable, viola la
Constitución y transgrede los derechos de la ciudadanía. Ese argumento implica
que la intervención de 2008 (ejerciendo funciones de inspección, vigilancia y
control) fue una concesión graciosa el
Estado, y no el cumplimiento de una obligación legal, contradiciendo claramente
los preceptos superiores que señalan que las actividades financieras, captadoras
y bursátiles son de interés público y el deber constitucional de proteger la
vida, honra y bienes de las personas.
Si bien
el Estado no está para indemnizar la ingenuidad de los ciudadanos, el argumento
para eximir de responsabilidad no puede restringirse a señalar que era una
carga exclusivamente ciudadana, pues precisamente el sector financiero es uno
de los más complejos de la economía nacional. Por otro lado, además de
controlar a las entidades legales, el
Estado debe controlar a las ilegales. De no hacerlo, seguiremos a merced
de la delincuencia, fomentaremos un Estado irresponsable y los derechos y
garantías constitucionales serán nugatorios.
¿Si no
es el Estado quien debe cumplir dichos mandatos constitucionales, entonces cuál
es su objeto? Si el Estado no protege a la ciudadanía frente a delincuentes y
avivatos, se convierte en un Estado inútil, y de esos hay ya muchos en el
mundo.
Jaime Andrés Nieto Criado
Centro de Estudios Integrales en Derecho.
@CeidJnieto
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