En Colombia, ¿Qué Prevalece el Derecho a la Intimidad o El Derecho a la Libertad de Expresión?

En el mes de febrero sucedió una inminente violación al derecho a la intimidad por parte de los medios de comunicación, situación que vale aclarar, no ha sido la única. Es inconcebible que a pesar de la existencia de  límites al derecho a la libertad de expresión, los medios de comunicación no hagan uso de los mismos, y ejerzan su derecho de forma arbitraria e irracional al afectar derechos fundamentales como: el de la intimidad de las personas.  

Según la Corte Constitucional, el derecho a la libertad de expresión es de gran importancia en el ordenamiento jurídico colombiano, ya que no sólo  busca difundir o expresar opiniones o ideas; sino se demuestra la libertad de informar y ser informado. Sin embargo, la misma Corporación afirma que a pesar del carácter preferente de las libertades de expresión, información y de prensa, esto no implica, que estos derechos sean absolutos y no tengan límites. Así, conforme a los artículos 13 de la Convención Interamericana  y 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas; este derecho se puede  limitar para  asegurar: i) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o para ii) la protección de la seguridad nacional, el orden público, la salud o moral pública.  [1] (Negrilla fuera del texto)

En Colombia se demostró cómo los periodistas en vez de promover el desarrollo de una sociedad democrática; que influya a la comunidad a ejercer opiniones públicas objetivas una vez esté lo suficientemente informada; se transmitan noticias que para nada sirven al país, y sólo se busque obtener audiencia en un programa, aún, si eso implica afectar los derechos fundamentales de una persona. Un caso en que se evidenció la afectación de un derecho fundamental como es el de la intimidad,  fue al ex viceministro Ferro; cuando la FM, programa de radio colombiano, publicó un video íntimo sobre su sexualidad.

Antes de referirnos al caso del ex viceministro de Interior Ferro, según la Corte Constitucional, el derecho a la intimidad “corresponde al área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y ley”[2]

En este caso se vulneró el derecho a la intimidad del ex viceministro el Sr. Ferro por dos razones principales: La primera, se efectuó la grabación en un lugar donde se demuestra una expectativa razonable de intimidad, ya que la grabación no se realizó en campo abierto o a plena vista, sino que el mismo se efectuó en un carro donde existe privacidad, un lugar encerrado donde se tiene confianza que lo que pase dentro del mismo nadie más lo va a saber. Y la segunda, en el video se demuestra que la persona expuso su intimidad personal como lo son asuntos relacionados con su sexualidad, y de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional “dicha esfera de la intimidad implica que un determinado sujeto no puede ser obligado, presionado, salvo su propia voluntad, de divulgar, publicar o fiscalizar aspectos mínimos de su vida”[3]. En el caso en concreto, es claro que el ex viceministro Ferro, en ningún momento dio su consentimiento para que la emisora FM expusiera a todos un vídeo que estaba relacionado con su intimidad sexual.  Una vez la emisora emitió dicho vídeo se demuestra una afectación inminente al derecho fundamental de la intimidad de la persona.

Lo anterior sólo demuestra una inconformidad por parte de los ciudadanos cuando los medios de comunicación realizan este tipo de actuaciones, que en vez de generar y promover una verdadera democracia participativa, lo único que se genera es la afectación abrupta de los derechos de un funcionario público, que ante todo es persona. 

¿Qué se debe hacer para que este tipo de situaciones no vuelvan a suceder en el Estado colombiano? Son dos las acciones que considero pertinentes: en primer lugar, pienso que debe existir un mayor control por parte del estado colombiano.  Sé que realizar un control previo implicaría una inminente afectación al derecho de libertad de expresión ya que el estado aprobaría o desaprobaría cada tema que se publique en una emisora de radio o en un programa de televisión. No obstante, se propone suscitar un control posterior que imponga sanciones a aquellos periodistas que publiquen alguna noticia con el fin de hacer daño a una persona, o frente a un asunto que requería la autorización previa del sujeto por tratarse de temas que se refieren a su intimidad personal o familiar, y pese que no existía dicha autorización se hizo pública una determinada noticia.  En segundo lugar, considero que debe existir una capacitación constante a los periodistas para que se les explique cuáles noticias pueden llegar a implicar una afectación al derecho a la intimidad; y que, en consecuencia, se requiere la autorización expresa de la persona que se puede ver afectada por dicha publicación.

En consecuencia sólo se busca que situaciones como la sucedida al ex viceministro Ferro no vuelva a suceder a ningún otro ciudadano. Es inaudito saber que se puede llegar a afectar los derechos fundamentales de una persona, solo con el único fin de tener mayor audiencia en un programa de radio. Espero estas palabras generen mayor consciencia a los periodistas sobre el alcance que puede generar una noticia, especialmente, frente a los derechos fundamentales de una persona como lo es el derecho a la intimidad.

Sara Nuñez

Centro de Estudios Integrales en Derecho –CEID-

@CentroCeid

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[1] COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C- 592 del 2012. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.

[2] COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-696  de 1996. Magistrado Ponente:  Fabio Morón Díaz

[3] COLOMBIA.  CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-881 del 2014. Magistrado Ponente Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Página 31.

EL MANGO QUE NO SE SALVÓ.

Con el auge del libre comercio en Colombia a partir de la década de los noventa y la   influencia de los Tratados de Libre comercio en nuestra economía. La amplia circulación de bienes, personas y servicios a aumentado sustancialmente, hasta tal punto  que el Estado ha evidenciado la necesidad de regular la materia con el fin de otorgar protección a los consumidores y a  la libre competencia. Asegurando así,  la estabilidad de la economía  y el desarrollo de las actividades comerciales en torno a los parámetros de la buena fe. 

Es evidente que,  uno de los desarrollos legislativos más importantes en torno a esta temática se dio con  la expedición de la ley 256 de 1996, mediante la cual se buscaba prohibir  ciertos actos y conductas  en el mercado que resultaren en competencia desleal. Al punto que, insto a los diferentes agentes del mercado para que de forma equitativa y  conforme a las  “sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos en materia industrial o comercial” entre otros, desarrollaran su actividad evitando lesionar intencionalmente intereses de la competencia fuera de la óptica de la legalidad. En consecuencia, se tipificaron conductas que se consideran desleales, entre las cuales se encuentran: los tendientes a desviar  la clientela, la desorganización interna empresarial, actos de confusión  u engaño, descredito e inducción a la ruptura contractual, entre otros.

De lo anterior,  dos actos de gran relevancia en nuestros medio actualmente son aquellos: (I) de inducción a la ruptura contractual y la (II) desorganización empresarial. El primero se ha considerado por nuestro legislador como  un acto de competencia desleal cuando se ha inducido de manera consiente y premeditada a los clientes, proveedores y trabajadores para que infrinjan los deberes , con el fin de dar por terminadas las relaciones contractuales actuales. Buscando así por parte de quien ejerce la actuación, expandir su sector  económico, industrial o empresarial en el mercado, eliminando consigo la competencia.  Mientras que, en el segundo  son aquellos actos materializados en desajustar internamente a la empresa, como por ejemplo atrayendo empleados de la sociedad competidora que posean información confidencial, o tengan conocimientos de secretos comerciales que afecten el desenvolvimiento mercantil de la sociedad contra quien se compite.  

De allí que, generalmente en las denuncias sobre competencia desleal en la Superintendencia de Industria y Comercio estas dos causales se invoquen paralelamente, pues es evidente que quien contrata empleados de la competencia de manera consciente y premeditada rompe las relaciones contractuales y genera una desorganización de la sociedad, como cuando los empleados que se abstrae son  fuerza de trabajo esencial en el funcionamiento de la misma. 

Ahora bien, en los últimos días tras darse a conocer la noticia del cierre de los establecimientos comerciales de la marca extranjera Mango en Colombia, por presuntas actuaciones de Competencia desleal de la casa Matriz en España y el Grupo Wisa Panameño   quien es  operador  en Colombia de los almacenes La Riviera . Se ha puesto ente tela de juicio la funcionalidad del Derecho de la Competencia y  de todas aquellas prácticas restrictivas que son sancionadas por la Superintendencia de Industria y Comercio, una vez se le otorgue competencia. 

Pues en el caso en mención el desarrollo comercial de estas  dos sociedades se originó  desde la suscripción del contrato de agencia comercial por parte del Grupo Español Mango y la sociedad Mercadeo y Moda S.A.S, quien actualmente hace parte del Grupo Empresarial Uribe. El objeto de este contrato era  promocionar la marca en  el territorio Colombiano en donde tuviera competencia, pues, la representación de la  marca estaba compartida con la sociedad chilena Falabella en el país. La cual en el desarrollo de su objeto nunca interfirió con las funciones de agente de la Sociedad Mercadeo y Moda S.A.S.

No obstante,  en los últimos meses la relación contractual entre la Casa Matriz Española y la Sociedad Colombiana entraron en crisis, cuando el Grupo Español comenzó a tener acercamientos con el  Grupo Panameño Wisa, quien según los Abogados de la Sociedad Colombiana , comenzaron a formular ofertas directas de empleo a través de  la Rivera, alrededor de 45 empleados de su nómina.  Por esa razón,  los planes de promoción de corto y mediano plazo se vieran truncados, por la inminente desorganización interna sufrida por la  cantidad de plazas vacantes dejadas por los empleados que se fueron a La Rivera. Buscando según los apoderados de la sociedad  nacional que el promotor directo de la marca en el país fuera  el grupo panameño a través de la Rivera. 

Este fenómeno género que la Sociedad Colombiana anunciara su salida del mercado por competencia desleal. Sin embargo a la fecha de hoy, la Matriz española  ha expresado a los medios de comunicación que no tiene intención de irse del mercado colombiano, si no que  su plan de expansión para los próximos meses  incluye la apertura de diferentes establecimientos de comercio en todo el territorio nacional.  No obstante, no indica si su operador nacional seguirá siendo la Sociedad  Mercadeo y Moda, quien es la realmente afectada por las presuntas actuaciones desleales. 

Lo cierto es que, este fenómeno genera un gran interrogante en torno a la efectividad del derecho de la competencia y la poca política preventiva que existe en nuestro en torno con el fin de evitar la comisión de actos restrictivos.  Pues en la actualidad el único organismo  que podría implementar una política de tal talante, sería la Superintendencia de Industria y Comercio, quien en ejercicio de su facultad  jurisdiccional para  sancionar   las  prácticas de competencia desleal en el mercado, podría crear una política preventiva para evitar la salida de sociedades que incentiven la libre competencia y la creación de futuros litigios. 

Esta ausencia se ha denotado analizando la  subdivisión administrativa de este Órgano de Control, el cual solo tiene al Grupo  de Trabajo de Competencia Desleal, quien no incentiva políticas preventivas para la lucha y preservación de la libre competencia del mercado, pues sus políticas y protocolos están determinadas desde el  momento mismo que existe una denuncia de competencia desleal. Esta situación a mi parecer en un libre comercio afecta el desarrollo normal del mercado, ya que cuando la Superintendencia pueda llegar a sancionar o suspender los actos de  una sociedad por haber existido competencia desleal, puede ser una actuación tardía   para preservar  la competencia y evitar que las sociedades afectadas salgan del mismo por ver inviables sus negocios, como lo ocurrido con Ripley, La Polar y hoy la Sociedad Mercadeo y Moda S.A.S agente de la Marca MANGO.  

Miguel Angel Espinosa 

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho -CEID-

@CentroCeid.

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Cartas de Batalla

Hernando Valencia Villa es el autor de una obra titulada Cartas de Batalla. En ella sostiene que, históricamente, las constituciones políticas en Colombia han sido verdaderas conquistas en el marco de las guerras repetidas que han desangrado la patria. Son una suerte de armisticios impuestos para consolidar el dominio del vencedor sobre el vencido e instaurar un nuevo orden político. Se trata de auténticos botines de guerra.

Más allá de si se comparte o no la tesis del profesor Valencia, es claro que el país padece de un exagerado reformismo constitucional. Mientras que en Colombia se han sucedido, por lo menos, unas dieciséis constituciones a lo largo de 215 años de vida republicana, en los Estados Unidos, por ejemplo, se ha mantenido una misma constitución (cuya versión original data de 1787). Pese a la imposibilidad de comparar dos naciones tan disímiles, no sobra recordar que el constitucionalismo colombiano se precia de haber sido notoriamente influenciado por el norteamericano. En todo caso, los hechos superan siempre a las formas.

La actual constitución de Colombia apenas va a cumplir 25 años de vigencia. Es una carta joven, que contiene un nutrido y variado catálogo de derechos y varias innovaciones respecto de las constituciones políticas liberales, paradigmáticas de las revoluciones de los siglos XVII y XVIII. Se encuentra pues a la vanguardia de los “contratos sociales” contemporáneos. Sin embargo, lo más significativo de la Constitución de 1991 es ser producto del consenso de varias fuerzas políticas rivales que coincidieron en la necesidad de un cambio institucional que permitiera al país liberarse de la violencia del narcotráfico y de la debilidad institucional.

Pese a ello, soplan vientos de constituyente. Con ocasión de la coyuntura del acuerdo de paz, varios sectores políticos (entre ellos la guerrilla de las FARC) han propuesto la posibilidad de convocar una asamblea nacional que sustituya la Constitución del 91 por otra nueva (¿la Constitución de 2017, quizás?). Esgrimen varios motivos en favor de este cambio. Uno de ellos es que el actual ordenamiento no permite refrendar una negociación de paz. Otro, que se requiere un nuevo acuerdo nacional para refundar (otra vez) la patria y para establecer un proyecto de Nación que incluya las ideas de los grupos guerrilleros en lugar de excluirlas (como ocurrió durante el frente nacional).

Es claro que aquí todo el mundo quiere su pedacito de legitimidad, que las FARC quieren refrendar los acuerdos de paz entre el Estado y sus movimientos a través de una constitución que les permita imponer, al menos parcialmente, su ideología. Se pretende entonces otra “carta de batalla”, una que someta a todos los colombianos a la visión política de los alzados en armas y de otros oportunistas que ya están avizorando cambios constitucionales en favor de intereses particulares. Esto es peligrosamente similar al fenómeno advertido por Valencia Villa en su texto.

Aunque puede parecer razonable a primera vista la creación de una nueva constitución para incorporar la posición de las guerrillas al “contrato social”, considero que esto es peligroso y contraproducente por varias razones. Primero, porque es claro que la Constitución de 1991 puede adaptarse y permite, a través de su reforma, cumplir con el mencionado objetivo de integrar otros ideales políticos. Segundo, porque los riesgos que entraña sustituir la Carta de 1991 son inaceptables para la democracia colombiana. 

En efecto, pese a los problemas que ha suscitado la aplicación de una Constitución tan ambiciosa y promisoria como la vigente, es claro que se trata de una Carta moderna, liberal, defensora de los derechos de todos los ciudadanos (especialmente de los más vulnerables), la piedra angular del Estado Social de Derecho. Con todo, siempre es mejor bueno conocido que malo por conocer.

Con algo de pesimismo, debo afirmar que es difícil que Colombia vuelva a alcanzar el consenso político para expedir una norma jurídica de las cualidades de la Constitución de 1991. No cabe duda que la hipotética “Constitución de 2017” será mucho más regresiva, más autoritaria, menos garantista y menos congruente con la voluntad de los ciudadanos que su predecesora. Esto se debe a los ánimos reaccionarios de quienes todavía consideran que la constitución política es un botín de guerra. 

Por lo tanto, la mejor alternativa es el mantenimiento (con reformas) de la Constitución de 1991. Su consolidación, fortalecerá el Estado Social de Derecho, la democracia participativa, la igualdad material, la vigencia de los derechos fundamentales, económicos sociales y culturales y colectivos. En cambio, su sustitución propiciaría la expedición de una nueva “carta de batalla”, de una nueva constitución de conquista que permitiría imponer (quizás a través del chantaje) las visiones de los vencedores ideológicos del proceso de paz sobre una mayoría de colombianos que ya ha logrado un consenso en torno a los valores que representa la Constitución vigente. 

Privilegiar la “carta de batalla” de 2017 sobre el consenso de 1991 abre la puerta a la inestabilidad, somete a los colombianos a negociar (por segunda vez en menos de treinta años) los fundamentos de su vida como sociedad. Se corre el riesgo de iniciar otro ciclo de rencor entre quienes se perciben a sí mismos como vencidos, con el fin de derogar la constitución vigente y reemplazarla por otra que sea afín a sus ideologías. Lo peor de todo es que la decisión ni siquiera parece estar en manos de los ciudadanos.

Santiago Cabana G.

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

Twitter: @santiagocabanag

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Superpoder de la Contraloría General de la República ¿Conveniente o inconveniente?

Bajo la Constitución política colombiana de 1991 se estableció que el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República y por las contralorías municipales y distritales se caracteriza por ser posterior y selectivo, es decir, que solo puede ser ejercido una vez se haya ejecutado las actividades, operaciones o procesos susceptibles de control y además solo recae sobre ciertas actuaciones más no sobre la totalidad de ellas.

A pesar de lo anterior, en el año 2000 con el afán de dictar un conjunto de normas que regulara la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se expidió el Decreto Ley 267, en cuyo artículo 5° se estipulaba la denominada función de advertencia de la Contraloría General de la República en los siguientes términos (…) 7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados (…)[1]

En este sentido, la función de advertencia fue concebida como una función excepcional de vigilancia de la gestión fiscal, consistente en la realización de una advertencia o indicación de los riesgos que se podían derivar de la ejecución de una actividad por parte de una entidad administrativa, asimismo, se fijó como titulares de la función de advertencia al Contralor General de la República y a los contralores delegados para la vigilancia fiscal sectorial.

Si bien, la función de advertencia fue creada teniendo en cuanta un fin legítimo consistente en salvaguardar el patrimonio público y garantizar la eficacia de la vigilancia fiscal, no se puede negar que el establecimiento de la función dio pie para que muchas voces disidentes manifestarán su inconformidad con la función de advertencia radicada en cabeza de la Contraloría General de la República, al considerarla inconstitucional por los siguientes motivos: i) Por controvertir el artículo 267 de la Constitución Política[2], el cual establece que el control fiscal es posterior y selectivo, en la medida en que de la naturaleza de la función de advertencia se puede desprender claramente su carácter previo, frente al cual hay muchas críticas pues en Colombia bajo la Constitución de 1886 se contaba con un control fiscal previo que resultó ineficiente al reflejar un poder unipersonal de control en cabeza de la Contraloría, y ii) por vulnerar el inciso 4° del artículo 267, norma constitucional que prohíbe que la Contraloría ejerza funciones administrativas distintas de las relativas a su organización, en la medida que la función de advertencia era vista como una forma de administrar paralelamente a las entidades administrativas. Lo cual quiere decir, que dicha función implicaba una intervención previa del ente de control que podía llegar a incidir de manera determinante en la toma de decisiones administrativas. 

A su vez los defensores de la función de advertencia abogan por su constitucionalidad, en el sentido que i) la función no la conciben como un control propiamente dicho, sino como una función de vigilancia, ii) la consideran legitima por su carácter excepcional y porque solo sería aplicable a casos especiales de gran impacto fiscal, iv) al ser una función de advertencia, lo indicado como recomendación no sería vinculante para la entidad administrativa, sino que quien decide finalmente si ceñirse o no a la advertencia es la propia entidad, y v) la función se fundamenta en el principio de colaboración armónica establecido constitucionalmente.

En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C- 103 de 2015[3] se pronunció al respecto y en una sabia decisión declaró la inconstitucionalidad de la función de advertencia prevista en el Numeral 7° del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, debido a que la función representa una forma de intervención previa de la Contraloría General de la República en la incidencia determinante de la toma de decisiones administrativas, pues a pesar de que se indique que las recomendaciones dadas por el ente de control no son vinculantes, lo cierto es que muchas veces la administración resuelve la suspensión u ordena la cesación sobre la acción que previamente la Contraloría había tildado de riesgosa y más aun sabiendo que la Contraloría podría ejercer un control fiscal posterior sobre la acción ejecutada, lo que puede traer como consecuencia que la entidad administrativa se vea situada en un escenario de responsabilidad fiscal.

Conforme a este panorama, cabe preguntarse ¿Cómo controlar de manera preventiva las acciones o proyectos de las entidades administrativas que puedan implicar un riesgo al patrimonio público, partiendo del hecho que la función de advertencia fue declarada inconstitucional? La respuesta a este interrogante, es evidente en el mismo fallo constitucional, pues cabe recordar que el principio de autotutela de la administración y la autonomía de las entidades administrativas permiten que las entidades cuenten con mecanismos de control interno, los cuales cumplen una función relativa a la verificación de procesos relacionados con el manejo de los recursos y bienes de la entidad, asimismo, puede recomendar medidas correctivas necesarias. Frente a esta última función se puede deducir su equivalencia a la función de advertencia.

Sin embargo aún hoy en día la discusión no deja de ser pacífica, pues a pesar de que la Corte Constitucional haya declarado la inconstitucionalidad de la función de advertencia, lo cierto es que aún subsisten ciertos cuestionamientos relativos a ¿Qué sucede cuando el control interno de la entidad no es eficiente, ni actúa de manera preventiva para evitar que se acuda a un control externo de tipo fiscal? O ¿Cuáles son las medidas idóneas para evitar que las entidades administrativas ejecuten proyectos que acarren una lesión al patrimonio público? En fin, son muchas las preguntas que saltan a la vista, pues lo que realmente está claro, es que tanto las entidades administrativas como los servidores públicos tienen un gran reto consistente en fortalecer los mecanismos de control internos, con el fin de que sean eficientes y sólidos y no haya necesidad de acudir a un control externo. 

Luisa Fernanda Zorro Miranda

Centro de Estudios Integrales en Derecho

@CentroCeid

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[1] COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 267 de 2000 (22 de febrero). “Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y de dictan otras disposiciones”. Diario oficial No. 43905. Art. 5.

[2] COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución política de Colombia 1991. Gaceta Constitucional N° 127 del 10 de octubre de 1991. Art. 267.

[3] COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 103 de 2015 MP: María Victoria Calle correa.