Bajo la Constitución política colombiana de 1991 se estableció que el control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República y por las contralorías municipales y distritales se caracteriza por ser posterior y selectivo, es decir, que solo puede ser ejercido una vez se haya ejecutado las actividades, operaciones o procesos susceptibles de control y además solo recae sobre ciertas actuaciones más no sobre la totalidad de ellas.
A pesar de lo anterior, en el año 2000 con el afán de dictar un conjunto de normas que regulara la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se expidió el Decreto Ley 267, en cuyo artículo 5° se estipulaba la denominada función de advertencia de la Contraloría General de la República en los siguientes términos (…) 7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados (…)[1]
En este sentido, la función de advertencia fue concebida como una función excepcional de vigilancia de la gestión fiscal, consistente en la realización de una advertencia o indicación de los riesgos que se podían derivar de la ejecución de una actividad por parte de una entidad administrativa, asimismo, se fijó como titulares de la función de advertencia al Contralor General de la República y a los contralores delegados para la vigilancia fiscal sectorial.
Si bien, la función de advertencia fue creada teniendo en cuanta un fin legítimo consistente en salvaguardar el patrimonio público y garantizar la eficacia de la vigilancia fiscal, no se puede negar que el establecimiento de la función dio pie para que muchas voces disidentes manifestarán su inconformidad con la función de advertencia radicada en cabeza de la Contraloría General de la República, al considerarla inconstitucional por los siguientes motivos: i) Por controvertir el artículo 267 de la Constitución Política[2], el cual establece que el control fiscal es posterior y selectivo, en la medida en que de la naturaleza de la función de advertencia se puede desprender claramente su carácter previo, frente al cual hay muchas críticas pues en Colombia bajo la Constitución de 1886 se contaba con un control fiscal previo que resultó ineficiente al reflejar un poder unipersonal de control en cabeza de la Contraloría, y ii) por vulnerar el inciso 4° del artículo 267, norma constitucional que prohíbe que la Contraloría ejerza funciones administrativas distintas de las relativas a su organización, en la medida que la función de advertencia era vista como una forma de administrar paralelamente a las entidades administrativas. Lo cual quiere decir, que dicha función implicaba una intervención previa del ente de control que podía llegar a incidir de manera determinante en la toma de decisiones administrativas.
A su vez los defensores de la función de advertencia abogan por su constitucionalidad, en el sentido que i) la función no la conciben como un control propiamente dicho, sino como una función de vigilancia, ii) la consideran legitima por su carácter excepcional y porque solo sería aplicable a casos especiales de gran impacto fiscal, iv) al ser una función de advertencia, lo indicado como recomendación no sería vinculante para la entidad administrativa, sino que quien decide finalmente si ceñirse o no a la advertencia es la propia entidad, y v) la función se fundamenta en el principio de colaboración armónica establecido constitucionalmente.
En virtud de lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia C- 103 de 2015[3] se pronunció al respecto y en una sabia decisión declaró la inconstitucionalidad de la función de advertencia prevista en el Numeral 7° del artículo 5 del Decreto Ley 267 de 2000, debido a que la función representa una forma de intervención previa de la Contraloría General de la República en la incidencia determinante de la toma de decisiones administrativas, pues a pesar de que se indique que las recomendaciones dadas por el ente de control no son vinculantes, lo cierto es que muchas veces la administración resuelve la suspensión u ordena la cesación sobre la acción que previamente la Contraloría había tildado de riesgosa y más aun sabiendo que la Contraloría podría ejercer un control fiscal posterior sobre la acción ejecutada, lo que puede traer como consecuencia que la entidad administrativa se vea situada en un escenario de responsabilidad fiscal.
Conforme a este panorama, cabe preguntarse ¿Cómo controlar de manera preventiva las acciones o proyectos de las entidades administrativas que puedan implicar un riesgo al patrimonio público, partiendo del hecho que la función de advertencia fue declarada inconstitucional? La respuesta a este interrogante, es evidente en el mismo fallo constitucional, pues cabe recordar que el principio de autotutela de la administración y la autonomía de las entidades administrativas permiten que las entidades cuenten con mecanismos de control interno, los cuales cumplen una función relativa a la verificación de procesos relacionados con el manejo de los recursos y bienes de la entidad, asimismo, puede recomendar medidas correctivas necesarias. Frente a esta última función se puede deducir su equivalencia a la función de advertencia.
Sin embargo aún hoy en día la discusión no deja de ser pacífica, pues a pesar de que la Corte Constitucional haya declarado la inconstitucionalidad de la función de advertencia, lo cierto es que aún subsisten ciertos cuestionamientos relativos a ¿Qué sucede cuando el control interno de la entidad no es eficiente, ni actúa de manera preventiva para evitar que se acuda a un control externo de tipo fiscal? O ¿Cuáles son las medidas idóneas para evitar que las entidades administrativas ejecuten proyectos que acarren una lesión al patrimonio público? En fin, son muchas las preguntas que saltan a la vista, pues lo que realmente está claro, es que tanto las entidades administrativas como los servidores públicos tienen un gran reto consistente en fortalecer los mecanismos de control internos, con el fin de que sean eficientes y sólidos y no haya necesidad de acudir a un control externo.
Luisa Fernanda Zorro Miranda
Centro de Estudios Integrales en Derecho
@CentroCeid
Publicada en revistaderecho.co
[1] COLOMBIA. PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. Decreto Ley 267 de 2000 (22
de febrero). “Por el cual se dictan
normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República,
se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias
y de dictan otras disposiciones”. Diario oficial No. 43905. Art. 5.
[2] COLOMBIA. ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Constitución política de
Colombia 1991. Gaceta Constitucional N° 127 del 10 de octubre de 1991. Art.
267.
[3] COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C- 103 de 2015 MP: María
Victoria Calle correa.
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