Más allá del derecho.

Una febril sensación se ha apoderado de la Nación americana. Por todo el planeta voces de júbilo se suman al incansable canto de quienes celebran la trascendental decisión de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos. Obergefell vs Hodges, este histórico fallo ‘rosa’ que ha reivindicado los derechos de la comunidad LGBTI, hoy es la estrella polar para quienes buscan una tenue luz en la noche sombría, ya sea en las colinas del medio oriente, las agrestes planicies del Magreb, las estepas del Cáucaso, o los campos de Uganda.

El veredicto: una cerrada decisión de cinco votos a favor –entre los cuales se encuentra el de la Juez Sonia Sotomayor, primera Juez de la Suprema Corte de origen latino, puertorriqueño- y cuatro votos en contra. La Suprema Corte concluyó que los Estados de la Unión no pueden negarse a la celebración de un matrimonio entre parejas del mismo sexo, o negarse a reconocer un matrimonio de estas parejas celebrado en otro Estado, puesto que atenta contra la Constitución.

En síntesis, reza la catorceava enmienda que las libertades de los ciudadanos no pueden ser limitadas sin el respeto al debido proceso –due process of law- y con justificaciones razonables.  Uno de los derechos que las autoridades estatales no pueden limitar es el derecho fundamental (¡sí, fundamental!) a contraer matrimonio, pues es inherente a la esfera de las decisiones personales de cada quien. Bajo la lupa del debido proceso y la igualdad de protección jurídica que consagra la Constitución, no existe justificación para impedir que las parejas del mismo sexo contraigan matrimonio, concluyó el Supremo. Esta es la misma lógica que justificó históricos fallos como Loving vs Virginia en el que el mismo tribunal declaró inconstitucional las prohibiciones legales de uniones interraciales, o Turner vs Safley que reconoció el derecho de los presidiarios a contraer matrimonio.

Poco se ha comentado en la opinión pública sobre la parte disidente de la Suprema Corte y la justificación de dicho distanciamiento. “¿Quiénes creemos ser?” (‘who do we think we are?’), se cuestionó el Juez Roberts. Cinco juristas han lapidado un debate de grandes proporciones y han elevado a la cima constitucional su subjetivo entendimiento de una institución social. Tan solo es eso: un fallo soberbio de voluntad, no un juicio de legalidad. Qué oprobio sentirán los padres fundadores y los redactores de la Constitución, al ver su sueño de un gobierno de leyes convertido en una promesa estéril en la tierra que sus hijos irrigaron con la idea de libertad.

De ninguna manera esta última posición está dirigida a negar los derechos de las personas, mucho menos de aquellos sectores sociales con los que se tiene una deuda histórica imprescriptible. Su propósito no es otro que recordar uno de los conceptos centrales de la separación de poderes: la Corte no es un Parlamento, no tiene competencia para determinar si algo es deseable o no. El derecho fundamental a contraer matrimonio, reconocido por los precedentes no implica la obligación de los Estados a adoptar un entendimiento sobre el concepto de matrimonio, máxime cuando la Constitución no asume una definición particular. La sentencia es un fallo de conveniencia social y política, pero jurídicamente es más que cuestionable. No es un fallo en derecho, es un fallo por el derecho. Lo trasciende, lo cuestiona, lo enfrenta, lo supera. La labor del Juez no es simplemente jurídica, es social, es humana. El Juez no es un sumiso esclavo de la Ley, es su más grande custodio.

No censuro la decisión como un monstrum iuris, pero con emoción veo que no es una decisión en derecho, lo que en mi opinión no es per se indeseable. Es más que derecho, más sublime, más loable, más poético, más justo.  Si las armas nos han dado la independencia y las leyes la libertad, el derecho –más allá del derecho- nos dará justicia.     

“¡Cuánta abundancia en esta pobreza, cuánta dicha en este calabozo!”, dijo Fausto. Este poético fallo de la Suprema Corte, el cual celebro pero no puedo evitar mirar con nostalgia, pues reafirma la decadencia del concepto clásico de derecho y la labor del Juez, demuestra que este exquisito arte –el derecho- es de hombres, no de leyes; de justicia, más que historia; de esperanza, no de fe. Que se abra el banquete y suenen las trompetas cuando se siente el Juez, pues nada quedará oculto o impune cuando rija el derecho más allá del derecho.

Jaime Andrés Nieto Criado

Centro de Estudios Integrales en Derecho.
@CeidJnieto.

La revolución silenciosa del Consejo de Estado

 Los últimos giros jurisprudenciales del Consejo de Estado en materia de derecho electoral me han llamado la atención, pues se caracterizan por su alta calidad en términos de interpretación jurídica, y por su potencial para remediar algunos de los males de nuestra cultura política.

Me refiero específicamente a dos casos emblemáticos: El primero,  es la decisión del Consejo de Estado de anular la elección de Francisco Ricaurte y Pedro Munar como magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, porque se demostró que en el pasado habían intervenido como electores de quienes los eligieron para ésta magistratura algún tiempo después[i]. El impacto de esta decisión fue tal, que en la reforma de equilibrio de poderes se incluyó la prohibición expresa de participar en la elección de quien haya participado en la propia. El segundo[ii], es el caso de León Darío Ramírez Valencia, Representante a la Cámara por Antioquia, al que me referiré con mayor detalle pues aunque no ha sido tan discutido en los medios, considero que participa de las dos características que mencioné al principio.

El problema era el siguiente: unos ciudadanos consideraron que el mencionado Representante había violado el régimen de inhabilidades electorales, pues mientras que él era candidato, su hermano se desempeñaba como alcalde de un municipio del departamento, y este sólo renunció a su cargo días antes de la elección del primero como parlamentario.

El articulo 179(5) de la Constitución Política que los demandantes consideraban trasgredido, establece qué no podrán ser congresistas quienes “tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política”. Esta norma es necesaria, pues tiene como fin evitar el nepotismo, o la concentración del poder político en manos de un grupo familiar, pero su redacción es a primera vista problemática, dado que no es claro su espectro de aplicación, ya que el constituyente guardó silencio acerca de en qué momento se configura la inhabilidad.

Por supuesto, de esta norma se desprende una interpretación aparentemente adecuada: no puede ser elegido quien tenga parentesco en los grados mencionados con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política al día de los comicios electorales. Así venía siendo aplicada la norma por parte del Consejo de Estado; pero digo que ésta interpretación es sólo en apariencia adecuada, porque tratando de hacer una interpretación restrictiva de la causal de inhabilidad que salvaguardara el derecho a ser elegido de quienes participan en la contienda electoral, cayó en la trampa de hacer ineficaz la misma inhabilidad.

El caso en cuestión es ejemplificativo de cómo esta interpretación exegética volvió ineficaz la prohibición del articulo 179(5): Si entendemos que la inhabilidad se configura al día de las elecciones, entonces los familiares en posición de autoridad política o civil del candidato pueden hacer uso de su poder para favorecer a su pariente y desfavorecer a su competencia hasta el día de las elecciones, lo que hacía que el fin perseguido por la norma, que es evitar precisamente esto, no se cumpliera.

Los magistrados del Consejo de Estado al darse cuenta del exabrupto al que llevaba esta interpretación exegética se enfrentaron al problema de cambiar su jurisprudencia, buscando una formula de interpretación que resolviera los problemas jurídicos que presenta el caso: (i) Por mandato constitucional, las inhabilidades electorales se deben interpretar restrictivamente, pero la interpretación vigente la hacía ineficaz; (ii) La constitución no es sólo un programa de buenas aspiraciones, sino que los jueces tienen el deber de hacerla efectiva; y (iii) el demandado había actuado conforme a esta interpretación que si bien era errática, se encontraba vigente para la época.

La formula de arreglo para los problemas (i) y (ii) fue la de desbaratar la interpretación anterior distinguiendo entre una interpretación exegética, que hace ineficaz el derecho al desconectarlo de su finalidad y del sistema jurídico del que forma parte,  y una interpretación restrictiva que si bien respeta el mandato constitucional, puede armonizarse con el fin que persigue la norma y el resto del ordenamiento, lo que el tribunal denominó como el principio de derecho útil: los jueces tiene el deber de interpretar el derecho de tal modo que se cumpla el objetivo por el cual se creó.

Así las cosas, estableció que la inhabilidad del articulo 179(5) se concreta al momento de la inscripción del candidato, de tal manera que la autoridad política de sus parientes no pueda instrumentalizarse para descarrilar el proceso electoral. Esta nueva lectura de la norma me parece acertada, pues hace efectiva la prohibición sin lesionar desproporcionadamente el derecho, tanto del candidato como de sus familiares, a elegir y ser elegidos, pues es un término de tiempo razonable, que acompañado de las demás garantías en periodo electoral, permite evitar estos desequilibrios en la competencia.

Sin embargo, no puedo decir lo mismo sobre la solución que se dio para el problema (iii), pues el Consejo decidió que, a pesar de encontrar que la interpretación anterior era contraria a la constitución por restarle su efectividad, mantendría en firme el acto de elección del Representante, pues tanto este como su familiar habían actuado amparados bajo lo que se conoce como confianza legitima, esto es, el actuar de acuerdo a una situación que la Administración ha tolerado da lugar a que se respeten las situaciones o derechos consolidados. Lo cuestionable radica en que este derecho, nacido de la confianza legitima, que valga decir es un limite a la arbitrariedad de la Administración, no puede ser justificación para  permitir que situaciones que deberían ser sancionadas, como la instrumentalización de los recursos del Estado a favor de uno u otro candidato queden salvaguardadas.

Por lo demás, estoy de acuerdo en la decisión del Consejo de Estado en su mayoría, y a pesar de la excepción realizada en el caso bajo estudio, la regla jurisprudencial queda en firme y sin distinciones para casos futuros, por lo cual creo que en términos generales, esta decisión tiene la potencialidad de conjurar este hábito recurrente de utilizar el poder político para beneficiar a un candidato familiar al menos en el término de tiempo en el que se configura la inhabilidad, haciendo otro valioso aporte al fortalecimiento de nuestras instituciones democráticas.

Jannluck Canosa Cantor

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

Twitter: @JannCanosa

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[i] El problema al que se enfrentó en esta ocasión el Consejo de Estado, es que si bien no hay una norma que expresamente prohíba la intervención en la elección de un magistrado que previamente ha intervenido en la propia, permitir esta conducta haría nugatoria la prohibición general de nepotismo.

[ii] Sentencia de Unificación del 26 de Marzo de 2015; M.P. Dr. Alberto Yépez Barreiro; Radicado 11001-03-28-000-2014-00034-00.

Un desgaste de Proyecto de Ley

En el derecho colombiano son diversos los instrumentos jurídicos que se contemplan para atender aquellas situaciones en que no se logra la coherencia y el correcto funcionamiento del sistema jurídico colombiano. Uno de ellos es la acción pública de inconstitucionalidad, la cual permite, dado el Control que ejerce la Corte Constitucional y sólo cuando medie una demanda, la expulsión de un texto normativo cuando éste es contrario a la Constitución; sin embargo, no existe este tipo de control en las etapas de discusión de las leyes en el Congreso (en el caso de leyes ordinarias), lo cual genera que sean inconstitucionales muchos de los textos normativos que se debaten en el Capitolio Nacional.

Fue preciso hacer alusión a esta situación, a propósito del proyecto de ley 156 de 2015 que circula en este momento en el Congreso de la República, un proyecto que a las luces de quien redacta esta columna es sin duda una contravención y violación del sistema jurídico Colombiano. Este proyecto de ley que consta sólo de 5 artículos establece rebaja de penas a miembros de las fuerza pública por operaciones militares y policiales autorizadas, en particular con operaciones de orden público; esta reducción de penas se expresa en que cuando un militar o policía esté siendo procesado por una conducta punible dada en ese tipo de operaciones, no podrá ser condenado a penas superiores a cinco años de privación de la libertad, y a quienes ya hayan sido condenados por este tipo de actos y que hayan cumplido una tercera parte de su condena, con menos de 5 años de detención carcelaria serán sometidos a detención domiciliaria hasta cumplir los 5 años y por su parte, quienes hayan excedido de los 5 años gozarán de libertad condicional durante los 2 años siguientes, al final de los cuales quedarán libres totalmente. Por último, dicha ley expresa que una vez ejecutoriada una sentencia no podrán abrirse nuevos casos con los hechos que dieron origen a la misma.

Es menester hacer varias precisiones al respecto, en primer lugar, he aquí un vivo ejemplo de una ley que sería declarada inconstitucional, esto debido a que la ley, además de ser injusta al declarar un serie de amnistías sin ningún fundamento, es totalmente ambigua e imprecisa; ¿a qué se refiere la ley con operaciones autorizadas, y en particular con operaciones de orden público? Creo que, y en este punto intento hacer una apología del proyecto, el texto se refiere a operaciones autorizadas, en el entendido de que cuando un militar o policía comete un acto punible por fuera del marco de sus funciones o sin ninguna orden de un superior, la conducta podría ser encajada perfectamente en un hecho que debería ser tramitado por la vía penal ordinaria, sin embargo, persiste la duda de a qué se refiere el proyecto con operaciones de orden público.

Intentando hacer una exégesis del proyecto de ley, creería que al decir operaciones de orden público se estaría haciendo referencia a aquellas situaciones que se dan por fuera del marco de un conflicto armado^[1], considerándolas algo así como ataques inconexos de grupos irregulares que no alcanza a satisfacer los requisitos para considerarse como actos bélicos o considerar al grupo irregular una parte^[2] en el conflicto, empero, ¿qué tan gravosa sería esta interpretación para nuestro ordenamiento jurídico? Pensemos en la situación en que un grupo como el ELN, las FARC o el paramilitarismo echase mano de estudiantes o civiles para cometer sus actos criminales o simplemente para crear un alboroto público (situación que sin duda escapa a la realidad colombiana), dado que no es realizado directamente por una parte en un conflicto, y dado que el acto no alcanza la categoría de un ataque militar, sino de una simple revuelta, estaríamos ante una situación de orden público. Supongamos ahora que un militar o policía asesina a uno de estos estudiantes o civiles, bajo el argumento de la guardia de la seguridad nacional y de, probablemente, la protección de su propia vida, dicho miembro de la fuerza pública, sólo podría ser condenado a 5 años de prisión dada esta nueva ley, que podría llegar a ser aprobada, cuando en realidad esta conducta podría llegar a dar dentro de 13 a 25 años de prisión en la justicia ordinaria, sin considerar los agravantes y atenuantes que la situación particular podría llegar a tener; ¿no sería este tipo de amnistías encubiertas una flagrante violación al Derecho Internacional Humanitario, incluso a recomendaciones de altas cortes internacionales en las que se busca que haya una completa reparación a las victimas de actos punibles, bien en el marco de un conflicto bien fuera de éste?

Pero dejemos de lado los grupos armados en Colombia y pensemos en una simple perturbación del orden público, en una pelea callejera o en una protesta que se sale de control, ¿qué legitima a los miembros de la fuerza pública para  atacar a un civil? Sin duda, la protección de su propia vida más que la guarda de la seguridad nacional, pero cuando no es así, cuando el acto punible no se comete en defensa propia, ¿por qué debería ser su pena simplemente limitada a 5 años, aún cuando se trata de una operación autorizada?

Pero las críticas no terminan aquí, la Corte Constitucional ya ha desarrollado una larga jurisprudencia acerca del test de igualdad^[3], permitiendo establecer qué justifica dar un trato diferenciado en el marco de una afectación al orden público a un delincuente común y a un miembro de la fuerza pública; sin duda, éstos últimos, tienen una mayor responsabilidad hacia la población, es allí donde argumento que, por el contrario, cuando este tipo de agentes cometen actos contra la población civil, las penas deberían ser mayores o al menos exentas de cualquier tipo de amnistías injustificadas.

Finalmente, quisiera llamar la atención de los lectores acerca de este sin número de leyes que pierden todo el sentido respecto del ordenamiento jurídico pero que siguen siendo tramitadas e impulsadas por nuestros honorables congresistas, siendo este tipo de leyes las que deterioran el sistema colombiano, la confiabilidad en un sistema penal justo y el reconocimiento internacional acerca de que Colombia avanza hacia la construcción de un país más justo y respetuoso de los derechos de sus ciudadanos. No es secreto que a diario se presentan proyectos de ley que son sin ninguna duda inconstitucionales, y que debido a que no existe ni un mecanismo de control previo (en el caso de leyes ordinarias) ni un mecanismo de sanción, son proyectos que se dan el gusto de ocupar un espacio en el orden del día y retardar la aprobación o discusión de aquellos textos que sí son importantes para el desarrollo del sistema jurídico colombiano, o al menos, importantes para los ciudadanos.

Nancy Alejandra Vera Guzman

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

@nancyalejandrav

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[1] En los convenios de Ginebra de 1949 se define aquellas situaciones en que se presenta un conflicto armado internacional y no internacional, así como en los Protocolo I y II de 1977.

[2] Para adquirir la calidad de combatientes se debe ser parte de los grupos o fuerzas armadas intervinientes en el conflicto. Ver artículo 43 del Protocolo Adicional I del III Convencio de Ginebra y el artículo 4 (6) del III Convenio de Ginebra.

[3] Recientemente la Corte Constitucional retomo los supuestos para hacer un test de igualdad. Al respecto precisó:“El juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis: (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución.  El test de igualdad, que se aplica en el juicio integrado de igualdad, en su metodología busca analizar tres objetos: (i) el fin buscado por la medida, (ii) el medio empleado y (iii) la relación entre el medio y el fin.” Corte Constitucional, sentencia C-015 de 2014, Magistrado Ponente: Mauricio González Cuervo.

El tecnicismo de la acción pública de inconstitucionalidad en Colombia.

Doce reformas tributarias, reformas a los códigos procesales, reformas, reformas y más reformas. El país del realismo mágico en donde las leyes se aprueban a pupitrazo limpio, en donde las acciones ciudadanas terminan volviéndose tan técnicas que resultan reservadas a los letrados en derecho…

La acción pública de inconstitucionalidad está prevista en la Constitución colombiana como una acción ciudadana, ello significa que cualquier persona mayor de dieciocho años puede interponerla cuando crea que algún dispositivo normativo expedido por el Legislador sea contrario al articulado de la Carta Política.

A nivel suramericano, son pocos los países que consagran la comentada acción como popular (Venezuela, Colombia y Brasil, entre otros), pues la tendencia en la mayoría de estados del cono sur del continente americano es a limitar la legitimación por activa a quienes sufren un perjuicio directo derivado de la inconstitucionalidad de la norma; o incluso en legislaciones como la argentina, solo puede ser incoada por vía del recurso extraordinario de casación[1].

Por tanto, la intención del Constituyente en 1991 no fue otra que acercar la Constitución al ciudadano, deconstruyendo la ininteligibilidad del contenido normado de la Carta, para dotar al colombiano de un abanico de instrumentos jurídicos que permitiesen la realización efectiva de los derechos y garantías contenidos en la misma.

Sin embargo, la Corte Constitucional se ha encargado de apilar una serie de requisitos de procedibilidad de la acción que parecen desnaturalizar esa primigenia intención: el cargo en la demanda debe ser claro, abstracto, cierto, especifico, pertinente y suficiente para que la pretensión pueda ser estudiada por el alto Tribunal.

Podría pensarse que la exigencia de dichos requisitos resulta sana en el sentido de limitar el estudio de las demandas, evitando así una congestión agobiante que aunada a la revisión de tutelas que proliferan en nuestro país puede resultar caótica. Empero, si la naturaleza de la acción fue originalmente pensada para que cualquier persona pudiese interponerla, la tecnificación de sus requisitos de redacción y admisibilidad resulta a todas luces paradójica.

En la práctica, el carácter “ciudadano” de la acción ha terminado siendo “científico”, pues únicamente quienes entienden el contenido de las exigencias mínimas que demanda la Corte Constitucional para la prosperidad de la pretensión de inconstitucionalidad, son quienes se atreven a presentar el mecanismo jurídico en comento, muchas veces incluso sin éxito.

No me parece que ninguno de los dos fines sea ilegítimo, no es descabellado pensar en que el estudio por parte del máximo tribunal de la jurisdicción constitucional, de cualquier demanda presentada por cualquier ciudadano pudiese resultar más perjudicial que benéfico en términos de eficiencia en la administración de justicia.

Ahora bien, creo que es necesario conciliar la naturaleza de la acción con el problema de la congestión y, en ese sentido, es al Estado a quien corresponde capacitar a los ciudadanos, haciendo mucho más asequible el entendimiento de las particularidades de la acción pública de inconstitucionalidad para que su rasgo distintivo, que es en esencia estar abierta a cualquier persona mayor de edad, tenga realización en el campo fáctico.

No es tarea fácil, pero la realización del Estado Social de Derecho no se logra sino acercando las instituciones y el Estado mismo al ciudadano, permitiéndole a este último conocer la amplitud y contenido de sus derechos y los mecanismos de protección que directamente la Carta le conceden.

Para ello, no es indispensable que las exigencias mínimas de la acción de inconstitucionalidad deban ser incomprensibles. Por el contrario, pueden existir formalidades mínimas que sean fácilmente entendibles, en un lenguaje más sencillo, asequible y amigable para el ciudadano, sin llegar al punto de endiosar y entronizar la acción. De otra forma, sería más sencillo reformar la Constitución y limitar la legitimación como en el caso de los ordenamientos jurídicos de los Estados vecinos. Al fin y al cabo, como alguna vez escribiría el Nobel de literatura portugués José Saramago: "Lo que tienen de bueno las palabras simples es que no saben engañar."

Diego Alejandro Hernandez 

Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho

Twitter: @Diegoooh94

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[1] Nogueira Alcalá, Humberto. Hacia una tipología de la jurisdicción constitucional y un concepto de los tribunales constitucionales de América del Sur y su estatuto jurídico. En: Hernández Villarreal, Gabriel (Editor Académico). Perspectivas del derecho procesal constitucional. Editorial Universidad del Rosario. Bogotá. 2007.