lunes, 26 de octubre de 2015

La “multa azucarera” y el espíritu de las leyes

Charles de Secondat, más reconocido como el Barón de Montesquieu, difundió en su inmortal obra El Espíritu de las Leyes el principio de separación de poderes, el cual constituye un fundamento indispensable en la organización del Estado moderno. No es posible siquiera imaginar un Estado constitucional o democrático sin la existencia de este simple principio, que en su formulación más elemental impide la concentración de funciones en una sola rama del poder público. “Zapatero a tus zapatos”, diría el refrán.

Es evidente que la manera más segura y efectiva de evitar el despotismo y la tiranía consiste en establecer límites al poder (del Estado en general y de cada una de sus ramas, en particular). Cuando se impide la intromisión de algún órgano del poder público en otra de las ramas, cuando se evita que los funcionarios ejerzan facultades más allá de sus competencias, se está salvaguardando el corazón mismo de la democracia, del Estado de Derecho, de la libertad.

Traigo a colación lo anterior debido a que, en días pasados, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) anunció con bombos y platillos la imposición de una severa sanción a 14 industrias del sector azucarero y a su poderoso gremio ASOCAÑA.[1] En ejercicio de su función de inspección, vigilancia y control, la SIC impuso una multa por la irrisoria suma de $324.400 millones, al encontrar más que demostrada la “cartelización empresarial” a través de una serie de acuerdos anticompetitivos, encaminados a obstruir importaciones de azúcar a Colombia. Ello ocasionaba un monopolio que implicaba (lógicamente) un aumento del precio de este bien y de los costos de los cientos de productos que lo requieren para su elaboración.

Ante la drástica (pero seguramente merecida) sanción al gremio azucarero, nuestros honorables congresistas anunciaron, también con altavoz, un debate de control político al Superintendente Pablo Felipe Robledo, con el fin de cuestionar las multas impuestas a las empresas del sector.[2] Los “padres de la patria” argumentan, con cierta razón, que la industria azucarera representa un importante renglón económico en sus departamentos.

No obstante, es indispensable plantear varios interrogantes sobre la iniciativa de estos parlamentarios. ¿Puede el Congreso de la República ejercer control político sobre actuaciones administrativas que no tienen nada de político? ¿Es legítimo que el Parlamento cuestione una decisión de un funcionario que simplemente cumple la ley que aprobó hace unos pocos años el mismo Legislador (que ahora la cuestiona) elevando el monto de las sanciones por cartelización empresarial?[3]

Me referiré únicamente al primer interrogante. En efecto, la función de inspección, vigilancia y control es una atribución que debe ejercerse con estricta sujeción a las normas legales, en este caso, a la Ley 1340 de 2009. En el Derecho administrativo se distinguen las competencias discrecionales, que permiten al funcionario escoger entre diversas posibilidades para el ejercicio de sus atribuciones, y las competencias regladas, que exigen al servidor un único posible curso de acción. Frente a las prácticas restrictivas de la libre competencia, es claro que la graduación de la sanción es de naturaleza discrecional, pero la imposición de la misma es de carácter reglado.

Es decir, si la Superintendencia descubre la existencia de cartelización empresarial o acuerdos restrictivos de la competencia tiene el deber constitucional y legal de imponer las sanciones correspondientes sin que le sea posible negarse a hacerlo. Por consiguiente, resulta insensato realizar un control político del Congreso sobre las actuaciones de funcionarios cuyo único propósito es el cumplimiento de las normas que el mismo Legislador ha elaborado. Así lo advertía tempranamente la jurisprudencia constitucional cuando en ponencia del maestro Vladimiro Naranjo establecía: “el objeto de las citaciones a los altos funcionarios del Estado no debe extenderse a temas relativos a decisiones que estos deban adoptar y que estén sujetas a procedimientos reglados, esto es, que deban ceñirse a derecho, debido al carácter estrictamente jurídico y no político que tienen estas actuaciones.”[4]

Así las cosas, vale la pena cuestionar la constitucionalidad y la legitimidad del control político que quiere ejercer el Congreso sobre las atribuciones de la SIC para sancionar los acuerdos restrictivos de la competencia. En este sentido, es indispensable tener en cuenta varios aspectos. En primer lugar, el principio de la separación de poderes, que exige de forma imperativa que las autoridades respeten su competencia funcional. En este caso, la decisión de convocar un debate de control político sobre decisiones administrativas de carácter reglado, ordenadas por la propia ley, desnaturaliza este principio que fundamenta el ordenamiento jurídico colombiano.

En segundo lugar, el respeto irrestricto del que debe gozar la competencia de inspección, vigilancia y control de la SIC, debe conducir a la imposibilidad de plantear dudas o cuestionamientos sobre el ejercicio de una función que implica el cumplimiento de la Constitución y la ley, que no debería ser objeto del ataque del Legislador sino de respeto de la autonomía e independencia de su labor.

En este sentido, la competencia del Congreso de la República debería restringirse a la formulación de políticas públicas y a los aspectos políticos de la administración, sin cuestionar competencias estrictas y regladas que se ejercen en virtud de la propia ley. Solo de esta manera, es posible cumplir con el precepto básico de la separación de poderes. Es decir, que el control político del Parlamento sea realmente político y no cuestione las decisiones que la Administración toma en forma autónoma y conforme a los reglamentos, exige un respeto estricto por el principio de separación de poderes.  No existe conveniencia política alguna que justifique actuar en contrario.



Santiago Cabana G.
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @santiagocabanag





[1] SIC. Por cartelización empresarial para obstruir importaciones, Superindustria sanciona a ASOCAÑA y 14 empresas del sector azucarero. http://www.sic.gov.co/drupal/noticias/por-cartelizacion-empresarial-para-obstruir-importaciones-superindustria-sanciona-a-ASOCANA-ya-14-empresas-del-sector-azucarero
[2] Diario El País. Parlamentarios preparan debate sobre impacto de multa a ingenios azucareros. http://www.elpais.com.co/elpais/economia/noticias/parlamentarios-preparan-debate-sobre-impacto-multa-ingenios-azucareros
[3] Esta pregunta surge a partir de la conferencia del doctor Jaime Tobar en el pasado XXXI Congreso de Abogados Rosaristas, celebrado en Cartagena entre el 15 y 17 de octubre de 2015. Lo anterior en referencia a la Ley 1340 de 2009.
[4] Sentencia C-198 de 1994. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

lunes, 19 de octubre de 2015

La (Contra) Convencionalidad de la Perdida de Investidura.

Uno de los temas que generó mas álgido debate en las negociaciones en La Habana fue el punto numero dos de la agenda, sobre participación política.[1] El acuerdo tiene la virtud de aproximarse al concepto de participación política desde varias aristas, por lo cual contiene disposiciones que van desde la creación del Estatuto de la Oposición (que lleva varios años pendiente), o la eliminación del umbral del 3% para la obtención y conservación de la personería jurídica, hasta asuntos como el manejo de la seguridad personal de los candidatos, la eliminación de barreras para la creación de medios de comunicación, y la democratización del espacio electromagnético.

A pesar de esto, llama la atención que el acuerdo no se refiere a reformas específicas en materia de justicia electoral. Si bien se anuncia la realización de “eventos” para que expertos y ciudadanos presenten propuestas de reforma a la Organización Electoral, no parece estar en la agenda la modificación de los procedimientos y sanciones de carácter judicial. Una revisión a nuestra justicia electoral es necesaria, pues de ella depende la garantía de los derechos políticos tanto de los electores como de los candidatos. Es por esto que considero que algunas de sus instituciones procesales merecen ser analizadas con cuidado.

En esta columna me referiré en especial a la pérdida de investidura, una de las instituciones mas relevantes en nuestro Derecho Electoral, que considero requiere algunos ajustes, de acuerdo a dos problemas principales que de ella se derivan, y que inclusive pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado, al tener la potencialidad de contrariar la Convención Americana de Derechos Humanos.

El primer asunto a tratar, es el solapamiento entre la Acción de Nulidad Electoral y la Acción de Perdida de Investidura. En general, estas acciones son autónomas e independientes, y responden a fines y móviles diferentes: la primera está dirigida a controlar la legalidad de los actos administrativos de contenido electoral, mientras que la segunda está dirigida a sancionar conductas que se consideran indeseables en los miembros de corporaciones públicas de elección popular.

El problema surge cuando ambas acciones comparten causales de procedibilidad, situación que daría lugar a dos procedimientos y dos sanciones por los mismos hechos. El caso concreto en que sucede esto es en la causal de violación al régimen de inhabilidades, que genera la nulidad del acto de elección, y en el caso de que quien lo violó sea miembro de una corporación pública de elección popular, generará también la pérdida de investidura. 

A mi parecer, que la pérdida de investidura consagre esta causal desnaturaliza su propia finalidad, pues ella está pensada para castigar conductas inapropiadas en el ejercicio de la función que implican una falta en su desempeño como funcionario de elección popular, más que para sancionar un vicio de nulidad en la formación del acto de elección, que significa que no podía ser elegido. Pero además de esto, que se generen dos procedimientos para sancionar una falta de la misma naturaleza, y que de estos se deriven dos sanciones -la una más grave que la otra-, como lo es la anulación del acto de elección en una,  y la pérdida de investidura en la otra -que comporta ni más ni menos que la muerte política definitiva-, resulta una posible violación a la CADH.

El artículo 8.4 de la CADH recoge el conocido principio non bis in ídem. La Corte IDH, al interpretar este artículo, ha dicho que “este principio busca proteger los derechos de los individuos que han sido procesados por determinados hechos para que no vuelvan a ser enjuiciados por los mismos hechos” y que, “a diferencia de la fórmula utilizada por otros instrumentos internacionales de protección de derechos humanos (por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, artículo 14.7, que se refiere al mismo “delito”), la Convención Americana utiliza la expresión “los mismos hechos”, que es un término más amplio”.[2]

De los anterior se colige que, en el marco del SIDH, el principio non bis in ídem no se restringe necesariamente a causas penales, por lo cual un caso como el que se comenta podría violar este principio, dado que la persona electa a la cual se le atribuya una violación al régimen de inhabilidades tendría que enfrentar dos procesos por los mismos hechos que buscan sancionar la misma ilicitud, y que además podrían generar decisiones dispares, teniendo en cuenta que el juicio de legalidad que tendrían que adelantar los jueces administrativos sobre la inhabilidad alegada es el mismo, a pesar que las acciones mencionadas respondan a fines diferentes. 

El otro asunto a tratar tiene que ver con la drástica sanción que impone la pérdida de investidura, que como se dijo anteriormente es la pérdida del derecho a ser elegido de manera definitiva.

Cabrían varias preguntas sobre la convencionalidad de esta medida, como por ejemplo: (i) si es compatible con el Articulo 23(2) CADH que sea un juez administrativo el que imponga esta sanción como resultado de un procedimiento no penal, cuando la disposición establece que este tipo de limitación a los derechos políticos se debe imponer en virtud de una ley previa, con “condena, por juez competente, en proceso penal”; y (ii) si en caso de ser compatible con la Convención, es una medida razonable y proporcionada para todas las causales por las que procede la pérdida de investidura, o si se debe revisar vis a vis la proporcionalidad de la sanción, de acuerdo con los estándares en materia de limitación legítima de derechos políticos en la jurisprudencia de la Corte IDH.[3]

Por supuesto que un debate más profundo sobre el tema se requiere. Para determinar la convencionalidad o contra-convencionalidad de las figuras en comento habría que analizar también lo que la Corte IDH ha entendido en otros casos como “juez competente”[4] y “juez penal”,[5] y el margen de libertad configurativa del que gozan los Estados para diseñar su sistema electoral,[6] por lo cual dejo por el momento el debate abierto sobre el tema, debate que además resulta de una alta sensibilidad pública, dado que la creación de la pérdida de investidura en Colombia responde a la necesidad de enfrentar vicios políticos que no pueden quedar exentos de castigo, como la corrupción y la irresponsabilidad de nuestros gobernantes.


Jannluck Canosa Cantor
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @JannCanosa.





[1]Segundo Informe Conjunto de la Mesa De Conversaciones de Paz entre El Gobierno de la República de Colombia y Las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia- Ejército del Pueblo (Farc-Ep), Sobre el punto 2 de la Agenda del Acuerdo General de la Habana, “Participación Política.”
[2] Corte Interamericana De Derechos Humanos. Caso Loayza Tamayo Vs. Perú. Sentencia de 17 de Septiembre de 1997.(Fondo). Párrafo 66.
[3] Corte Interamericana de Derechos Humanos.  Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos.  Sentencia de 6 de Agosto de 2008. (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas). Párrafo 149 y 206.
[4]Ver,  por ejemplo,  Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004; y Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014.
[5] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso López Mendoza Vs. Venezuela Sentencia de 1 de Septiembre De 2011 (Fondo, Reparaciones Y Costas).
[6] Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Yatama Vs. Nicaragua Sentencia de 23 de Junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).

miércoles, 14 de octubre de 2015

Las dificultades de la “Comisión de la Verdad”


Al finalizar la ronda de diálogos número 37 en La Habana, una de las principales noticias a resaltar fue la creación de una “Comisión de la Verdad” para el esclarecimiento de los crímenes y actos cometidos durante el conflicto armado que aqueja al país desde hace varias décadas. Esta institución se pretende, según el comunicado conjunto de las comisiones negociadoras del Gobierno y de las FARC, como una “entidad de nivel nacional, con un enfoque territorial, cuyo mandato será esclarecer infracciones graves a los derechos humanos y derecho internacional humanitario, en especial las de carácter masivo”[1].
Así, se prevé que la Comisión de la Verdad tenga como fin “establecer “las responsabilidades colectivas" del Estado, las FARC, los paramilitares, y otros grupos o entidades”.
Ahora bien, la necesidad de una Comisión de la Verdad es algo que se ha debatido a lo largo de la ocurrencia de procesos de justicia transicional alrededor del mundo. La conveniencia o no de contar la verdad y del mecanismo que se elija para tal, son temas que van más allá de la simple reglamentación y que comprometen estudios sociológicos y médicos acerca de la incidencia de hacerlo en las víctimas. Se ha afirmado, y se tiene en la consciencia general, que la verdad es primordial parar curar las heridas causadas en el conflicto y que es un camino directo a la conciliación. Sin embargo, estudios han encontrado que el proceso de contar la verdad puede no ayudar mucho en la reparación psicológica de las víctimas e incluso empeorar la situación del tejido social. Reconoce Brahm (2005) que las comisiones de verdad en el análisis de setenta y ocho países durante los años 1980 hasta el 2003 tuvieron un mínimo (y en algunos casos negativo) efecto en el respeto por los derechos humanos y nigún efecto en la práctica democrática. A la anterior conclusión, se suma Meernik (2005) donde reconoce que los juzgamientos y arrestos de grupos por el Tribunal para la Antigua Yugoslavia causaron incluso un incremento de hostilidades entre grupos étnicos de Bosnia y Herzegovina e incluso que el mismo, junto con su mecanismo de descubrimiento de la verdad, no ayudaron a la construcción de la paz en dicho país.
Los anteriores resultados, explica Karen Broneus (2010), el entorno del proceso de contar la verdad en una Comisión de la Verdad suele ser público, abierto y nunca con un fin terapéutico sino informativo. Esto quiere decir, que el proceso de contar la verdad se limita a establecer información sobre los hechos sucedidos para diferentes fines distintos al de sanar posibles traumas de las víctimas. Incluso prosigue Broneus (2010) en su estudio, que aquellas víctimas y testigos presenciales de los hechos, presentaban más altos niveles de depresión que aquellos que no asistían a esas audiencias en el marco de comisiones de verdad.
¿Es entonces un mecanismo colegiado, nacional y despersonalizado adecuado para un estudio legítimo de lo sucedido en el conflicto colombiano? El panorama no parece alentador. La idea de un mecanismo independiente y autónomo con fines no judiciales, pero encaminado a establecer responsabilidades colectivas es un contrasentido en sí mismo; aquello dicho en esa comisión, informa BBC, “no podrá ser trasladada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales”[2].
Por lo tanto el fin de aquel mecanismo parecer ser el de un conocimiento político de aquellas atrocidades, que aun siendo masivas, quedaron con cabos sin atar; cuando el fin último de la verdad en un proceso de este tipo es ser otorgar las posibilidades para establecer un escenario de perdón legítimo.
Para ello, la participación del proceso del esclarecimiento de la necesidad de la verdad debe ser dispuesta únicamente por las víctimas. Esta idea se hace más clara si tenemos en cuenta que las necesidades de verdad varían frente a cada persona y que el proceso de interiorizarla varía de manera gigante de persona a persona. Es un despropósito, entonces, que las acciones de esta próxima Comisión de la Verdad se limiten especialmente al esclarecimiento de hechos masivos, pues se despersonaliza una necesidad íntima y propia. Lo ideal, y lo que proponemos desde este escrito, es que se analice que los efectos de conocer la verdad para llegar a una eventual reconciliación sobre cada víctima varían, y que el mecanismo que se idee debe contemplar una “personalización de la verdad” en donde la víctima pueda disponer del grado de verdad que para la reconciliación y la disposición de perdonar pueda necesitar. Para esto el Estado debería garantizar el acceso individual y atender en lo posible la totalidad de las víctimas ante una comisión que pueda darles respuestas.

David Guerrero
Miembro del Centro de Estudios Integrales en Derecho
Twitter: @Unvaciadomas






[1] Ver http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/06/150604_colombia_proceso_paz_gobierno_farc_comision_verdad_nc
[2] Ver http://www.bbc.com/mundo/noticias/2015/06/150604_colombia_proceso_paz_gobierno_farc_comision_verdad_nc