La corrupción
es, según el diccionario de la Real Academia Española: el acto o acción de
corromper. Ciertamente mucho se ha
discutido en las legislaciones nacionales a lo largo de todo el mundo acerca de
qué actos pueden ser considerados como de corrupción, al alterar la forma de un
algo o al pervertir su estructura.
Así, Colombia
lucha desde tiempos inmemorables por encontrar una forma de acabar con este
complejo fenómeno social, político y económico, y han sido diversos los
instrumentos legales que se han expedido tendientes a remediar y contrarrestar
este fenómeno. Dentro de esta normatividad, a nivel internacional, se puede
mencionar la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por
Colombia en el 2005, y la Convención para combatir el cohecho (en el marco de
la OCDE, por sus siglas en español), firmada por Colombia en el 2013. A nivel
nacional sale a relucir el Estatuto Anticorrupción –Ley 1474 de 2011- que sin
duda, concentra todos los esfuerzos por elaborar unas normas “orientadas a fortalecer los mecanismos de
prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del
control de la gestión pública”[1].
Existe un
artículo en particular del mencionado Estatuto que, hoy por hoy, genera muchas controversias
y preguntas. Dicha norma versa de la siguiente manera:
“Artículo 1. Inhabilidad para contratar de quienes incurran en actos de corrupción. Las
personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la
comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena sea privativa de
la libertad o que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido
condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o
financiación de grupos ilegales, delitos de lesa humanidad, narcotráfico en
Colombia o en el exterior, o soborno transnacional, con excepción de
delitos culposos.
Esta
inhabilidad se extenderá a las sociedades en las que sean socias tales
personas, a sus matrices y a sus subordinadas, con excepción de las sociedades
anónimas abiertas. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá por un
término de veinte (20) años.
NOTA:
El apartado subrayado fue declarado inconstitucional
por la Corte Constitucional en sentencia C-630 de 2012.”[2]
Pero ¿cuál es
la importancia de este artículo? se preguntará usted. Permítame responderle de
la siguiente manera: ¿ha escuchado hablar del último presunto caso de
corrupción en Colombia? ¿Le son familiares las siguientes palabras: Consorcio
Hidalgo e Hidalgo, Marcelo Odebrecht? ¿O quizás ha oído hablar de la
construcción de la autopista entre Popayán y Santander de Quilichao?
No se sorprenda
si no ha oído hablar de este nuevo posible caso de corrupción, pues es simplemente
eso, UN NUEVO CASO DE CORRUPCIÓN. Pero se preguntará usted ahora ¿por qué
hablar de un caso más de corrupción? ¿Qué lo hace importante? Y yo le respondo
de la siguiente manera: lo importante no es el caso, puedo afirmar quizás que
lo importante ni siquiera es si el señor Marcelo Odebrecht efectivamente está
siendo juzgado en otros países por los delitos que se rumoran, o si al
consorcio Hidalgo e Hidalgo le puede ser adjudicado el contrato de construcción
de la autopista entre Popayán y Santander de Quilichao. Lo verdaderamente importante
aquí es si al caso en particular le es aplicable el artículo primero de la ley
1474 de 2011, y más importante aún es la respuesta que debe dar la Sala de
Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.
Repasemos el artículo
nuevamente: se dice que quienes hayan sido encontrados responsables por la
comisión de delitos contra la Administración Pública cuya pena haya sido
privativa de la libertad estarán inhabilitados para contratar con el Estado por
20 años. ¡Pero el artículo no termina allí! dice que esa inhabilidad se
extiende a las sociedades, compañías matrices y subordinadas de las que sean
socias tales personas, exceptuando las sociedades anónimas. Y sí señor lector,
le doy permiso para que se asombre en esta oportunidad, ¡he ahí un claro
ejemplo de una norma de estúpida e inane aplicación!
¿Pero por qué
me permito decir esto? Le explicaré: aún a pesar de lo que llegue a afirmar la
Sala de Consulta del Consejo de Estado, considero que es difícil aseverar que
las consecuencias derivadas de la comisión de delitos por un particular-socio
se extienda a las compañías matrices, subordinadas y sucursales, en el tema de
inhabilidades para contratar, y es aún más complejo pensar que es de sencillo
manejo excluir a una sociedad de un proceso de selección por una condena dada
en un país extranjero a un particular, o al menos la norma no nos dice cómo
sería dicho manejo.
El artículo sin
duda no es caprichoso; busca proteger la cosa pública y atender a principios
superiores como la transparencia y la buena fe. Pero, ¿en qué medida puede
afirmarse que una sociedad en su conjunto se corrompe por la comisión de un
delito por parte de uno de sus socios? Puede que esto sea pensado como una
sanción para la compañía, pero entonces ¿cómo puede incluso afirmarse que una
sucursal recibirá, en Colombia, consecuencias jurídicas por delitos cometidos
por uno de los socios de la compañía en un país extranjero? o ¿cómo una
compañía matriz se ve afectada por un delito cometido por un socio de una
filial o subordinada? Es casi como asegurar que la persona jurídica y todas sus
directivas planearon el ilícito, cuando fue un solo socio el que cometió la
conducta delictiva.
Ahora, creo que
la norma olvida por completo la existencia del velo corporativo; olvida que al
crearse una nueva persona jurídica, ésta se desliga de la persona
natural-socio. Sucede muchas veces que las decisiones de aquellos afectan la
compañía y con ello, éstos comprometen su responsabilidad, como en los casos en
que la compañía entra en bancarrota porque las políticas de manejo de los socios
fue lo que en últimas llevó a que la empresa quedará ilíquida, y por eso, es
que existe en Colombia el procedimiento denominado “descorrimiento del velo
corporativo”. Pero en la situación que se plantea, es la persona natural quien
decide cometer actos ilícitos, que en algún punto pueden beneficiar a la
empresa, pero que sin duda son pensados como actos a favor de él mismo, y no
como una política de manejo que comprometa a toda la sociedad.
Sin embargo,
digamos que es admisible que la sanción se extienda a la compañía a la cual
pertenece el socio por los diferentes principios que rigen la contratación
estatal, pero ¿por qué extenderlo a las compañías matrices, filiales,
subsidiarias y sucursales? ¿Dónde queda el velo corporativo? ¿Por qué la norma
se permite desconocer que los actos de los socios son independientes, por regla
general, de las acciones y responsabilidades de la sociedad?
Creo, al final,
que es incrédulo pensar que eso es un mecanismo efectivo de retaliación contra
la corrupción, ¿cuántas empresas cree señor lector que podrían contratar con el
Estado si se empieza aplicar en estricta medida este artículo?
Piense ahora en
el caso de Marcelo Odebrecht, no existe aún sentencia ejecutoriada, no ha sido
aún declarado culpable, pero en Colombia ya se plantea la posibilidad de
remover el acto de adjudicación dado al consorcio Hidalgo e Hidalgo para la
construcción de la autopista entre Popayán y Santander de Quilichao, porque la
empresa Odebrecht tiene el 30%[3] de la
participación del Consorcio Estructural Hidalgo e Hidalgo. No se a ustedes,
pero a mí me parece que no hay ningún tipo de seguridad jurídica. Es más, no
existe ni siquiera aplicación de la causal de inhabilidad, porque en este caso no
existe una condena, ¿dónde quedó el
principio universal de presunción de inocencia?
Aún se espera
la decisión del Consejo de Estado, que definirá muchas situaciones presentes y
futuras, a pesar de ser simplemente una consulta, y que permitirá a su vez
establecer sí, tal vez, la acreditación de estar libre de procesos penales
contra sí o contra uno de sus socios, en Colombia o en el extranjero, sea un
nuevo requisito habilitante para presentarse a un proceso de selección de
contratación con el Estado colombiano; pero algo sí les puedo asegurar, muchas
veces los remedios son peores que las enfermedades.
Nancy Alejandra Vera Guzmán
Miembro del Centro de Estudios
Integrales en Derecho
@nancyalejandrav
[3] Ver: “Mintransporte dice que esperará reacciones de los países donde Odebrecht
habría cometido delitos” http://www.larepublica.co/mintransporte-dice-que-esperará-reacciones-de-los-pa%C3%ADses-donde-odebrecht-habr%C3%ADa-cometido-delitos
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